{C} 中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2020）最高法知行终145号 上诉人（原审原告）：申德超。

上诉人（原审原告）：淄博汇创生物科技有限公司。

住所地：山东省淄博市高新区四宝山街道办事处东张村工业园。

法定代表人：申德超，该公司董事长。

被上诉人（原审被告）：国家知识产权局。

住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路**。

法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：朱洪杰，该局审查员。

委托诉讼代理人：刘洪尊，该局审查员。

上诉人申德超、淄博汇创生物科技有限公司（以下简称汇创公司）因与被上诉人国家知识产权局发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院于2019年11月20日作出的（2017）京73行初4562号行政判决，向本院提起上诉。

本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭，并于2020年7月31日对本案进行了询问。

上诉人申德超、汇创公司的法定代表人申德超，被上诉人国家知识产权局的委托诉讼代理人朱洪杰、刘洪尊到庭参加询问。

本案现已审理终结。

申德超、汇创公司上诉请求：1.撤销原审判决；

2.撤销第120932号复审请求审查决定（以下简称被诉决定）并判令国家知识产权局重新作出复审决定；

3.诉讼费由国家知识产权局承担。

事实与理由：申请号为20131030……、名称为“挤压加酶糖浆原料生产糖浆的糖化方法”的发明专利申请（以下简称本申请）具备创造性。

1.本申请与对比文件1的糖化方法存在差异,本申请与对比文件1的糖化方法的主要区别特征为：本申请的糖化方法为两步法（液化-糖化）；

对比文件1的糖化方法为升温液化法（三步法）（调浆-液化-糖化）或者喷射液化法（四步法）（调浆-配料-喷射液化-糖化），本申请糖化方法不包括调浆步骤。

本申请的糖化方法是受实验室挤出物制备糖浆试验启发产生的；

对比文件1的糖化方法是受现有技术以淀粉为原料的喷射液化糖化方法启发产生的。

2.对比文件1的技术方案存在挤出物调浆、倒料时粉料易沉罐底、倒料泵和管道堵塞的问题，本申请解决了这一技术问题，具备创造性。

国家知识产权局辩称：坚持被诉决定意见。

被诉决定认定事实清楚，适用法律法规正确，审理程序合法，审查结论正确，申德超、汇创公司的上诉请求不能成立，请求法院依法驳回。

申德超、汇创公司共同向原审法院提起诉讼，原审法院于2017年6月22日立案受理。

申德超、汇创公司起诉请求：撤销被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定。

事实与理由：本申请具备《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第二十二条第三款规定的创造性。

国家知识产权局原审辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律法规正确，审理程序合法，审查结论正确，汇创公司、申德超的诉讼理由不能成立，请求法院驳回其诉讼请求。

原审法院认定如下事实： 本申请是申请号为20131030……、名称为“挤压加酶糖浆原料生产糖浆的糖化方法”的发明专利申请，申请人为汇创公司、申德超，申请日为2013年7月18日，公开日为2013年11月6日。

经实质审查，国家知识产权局原审查部门于2015年8月26日发出驳回决定。

驳回决定引用的对比文件为： 对比文件1：（CN101054605A，公开日为2007年10月17日）。

对比文件1公开了一种用于生产淀粉糖浆的挤压蒸煮添加酶制剂的淀粉糖浆原料的加工方法，通过挤压蒸煮装置进行挤压蒸煮获得添加酶制剂的淀粉糖浆原料的粉粒或切碎物。

进一步，对比文件1公开了一种上述加工方法制备的挤压蒸煮添加酶制剂淀粉糖浆原料的糖化方法，具体为：挤压蒸煮添加酶制剂的淀粉糖浆原料的粉粒或切碎物；

调浆，料液的料水比为1：1.5-1：3，调整pH=6.0-7.0，添加适量CaCl2，添加适量α淀粉酶制剂，液化，如果添加中温α-淀粉酶时，升温至70℃，保温10-65min；

如果添加耐高温α-淀粉酶或高效耐温α-淀粉酶时，升温至93-97℃，保温15-65min，冷却至50-65℃，调pH＝4.0-4.7；

糖化，添加适量糖化酶制剂，保温数小时，灭酶，用无水酒精检验无糊精存在时，调pH＝4.5-5.3，加热至80-85℃，保温10-65min，冷却，至50-70℃，过滤得到糖化液（参见对比文件1的说明书第3页第2-13行，第3页21行至第4页第1行）。

对比文件1还公开了：其中调浆时（即液化过程中）添加的α-淀粉酶制剂包括中温α-淀粉酶、耐高温α-淀粉酶和高效耐温α-淀粉酶中的一种或几种，糖化时添加剂的糖化酶制剂包括糖化酶、葡萄糖糖化酶、高效糖化酶、强效糖化酶中的一种或几种（参见对比文件1的说明书第4页第2-6行）。

对比文件1还公开了挤压蒸煮添加酶制剂的淀粉糖浆原料包括挤压蒸煮添加酶制剂的大米、脱胚玉米、带胚玉米、高粱米、大麦、小麦及其淀粉、粗淀粉中的一种或几种（参见对比文件1的说明书第3页第18-20行）。

对比文件1同时公开了制备该原料的挤压蒸煮装置。

汇创公司、申德超对上述驳回决定不服，于2016年2月3日向国家知识产权局提出了复审请求，同时提交了修改后的权利要求书（共1页，4项）。

新修改的权利要求书如下： “1.一种用于生产糖浆的挤压的添加酶制剂的糖浆原料的挤出物的糖化方法，其特征在于，第一步，液化，挤出物的调浆、短时升温液化过程均在一个罐中进行，按料液的料水比为1∶1.5～1∶3.0向罐中加入水，调整料液的pH＝5.5～6.5，水温调整至70℃～80℃，添加酶制剂，再按前述料水比向水中投入挤出物的粉粒或切碎物，料液温度迅速升高至75℃～89℃，保温10min～20min，液化后料液DE值＞20％；

第二步，液化后的上述料液冷却至57℃～61℃，料液倒料至糖化罐，调整料液pH＝4.3～5.5，添加酶制剂，保温数小时，料液的DE值达到需要值，碘检合格；

第三步，灭酶，用无水酒精检验无糊精存在时，加热至93℃～94℃，保温10min～15min；

第四步，冷却糖化后的上述料液至57℃～61℃，过滤后得到糖浆的糖化液。

2.根据权利要求1所述的用于生产糖浆的挤压的添加酶制剂的糖浆原料的挤出物的糖化方法，其特征在于，所述的液化时添加酶制剂，包括耐高温α-淀粉酶、中温α-淀粉酶和耐高温淀粉酶中的一种或几种，其添加量为每吨生产糖浆的挤压的添加酶制剂的糖浆原料的挤出物添加1.1L～1.5L或1.1kg～1.5kg；

糖化时添加酶制剂，包括添加糖化酶、葡萄糖糖化酶、高效糖化酶中的一种或几种，其添加量分别为每吨生产糖浆的挤压的添加酶制剂的糖浆原料的挤出物添加0.25L～0.35L或0.25kg～0.35kg。

3.根据权利要求1所述的用于生产糖浆的挤压的添加酶制剂的糖浆原料的挤出物的糖化方法，其特征在于，所述的料液在液化过程的升温和保温过程中，以及糖化过程中，搅动料液的桨叶的转速为65r/min～75r/min。

4.根据权利要求1所述的用于生产糖浆的挤压的添加酶制剂的糖浆原料的挤出物的糖化方法，其特征在于，所述的生产糖浆的挤压的添加酶制剂的糖浆原料的挤出物，包括选自经单螺杆挤压机、双螺杆挤压机或三螺杆挤压机挤出的挤压前添加酶制剂的大米、脱胚玉米、带胚玉米、高粱米、大麦、小麦及其淀粉、粗淀粉中的一种或几种。

” 经形式审查合格，国家知识产权局于2016年3月2日依法受理了该复审请求，并将其转送至原审查部门进行前置审查。

原审查部门在前置审查意见书中坚持驳回决定。

国家知识产权局于2017年3月13日作出被诉决定。

国家知识产权局在该决定中认定：本决定所针对的审查文本为汇创公司、申德超于申请日2013年7月18日提交的说明书第1-23段（即说明书第1-5页）和说明书摘要，以及2016年2月3日提交的权利要求第1-4项。

本申请权利要求1-4不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性，故决定维持该局于2015年8月26日对本申请作出的驳回决定。

原审法院认为：本申请权利要求1请求保护一种用于生产糖浆的挤压的添加酶制剂的糖浆原料的挤出物的糖化方法，对比文件1公开了一种用于生产淀粉糖浆的挤压蒸煮添加酶制剂的淀粉糖浆原料的加工方法，根据原审法院对对比文件1具体公开内容的查明可知，权利要求1与对比文件1相比，区别技术特征在于：（1）挤出物的调浆与液化在一个罐中进行，先加入水，调节pH值和水温至70-80℃，再加入液化酶；

（2）液化温度、液化后冷却温度、灭酶温度、冷却温度不同；

（3）限定了液化后、糖化后的DE值。

基于上述区别技术特征，权利要求1请求保护的技术方案实际解决的技术问题是如何解决调浆及液化过程中容易出现的粉粒沉底以及倒罐时易堵塞倒料泵和管道的问题。

对于区别技术特征（1），为了解决调浆时粉粒原料易沉底以及倒料时易堵塞倒料泵和管道的问题，本领域技术人员容易想到简化操作步骤，即不进行调浆罐调浆和倒罐。

同时基于对比文件1公开的液化酶液化方法和本领域的常规认识，在液化前，需要将原料、水、酶进行混合，并使混合料达到适合液化酶酶解的温度，为了达到上述目的，本领域技术人员容易选择在一个罐中进行混合原料粉粒或切碎物、水、液化酶制剂的操作，而按照料水比先加水、再调节适宜酶解的pH值和温度后，加入液化酶进行酶解是本领域技术人员容易选择确定的操作步骤，这种选择不需要付出创造性劳动，而由此产生的避免粉粒沉底和堵塞倒料泵及管道的技术效果是本领域技术人员完全可以预期的。

对于区别技术特征（2），液化温度是本领域技术人员根据所使用的酶的种类和实际需要容易确定的，冷却温度仅是在对比文件1公开的数值范围内进行的常规选择，灭酶温度是本领域技术人员根据实际需要容易确定的，上述选择不需要付出创造性劳动，也没有产生预料不到的技术效果。

对于区别技术特征（3），DE值是还原糖占糖浆干物质的百分比值，反映了淀粉的水解程度或糖化程度，本领域技术人员可根据生产需要确定液化后和糖化后需要达到的DE值，该DE值的具体限定并未产生预料不到的技术效果。

综上，在对比文件1的基础上结合本领域的常规选择得到权利要求1请求保护的技术方案对本领域技术人员来说是显而易见的。

因此，权利要求1不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。

本申请从属权利要求2进一步限定了液化、糖化时添加酶制剂的具体选择及酶制剂的添加量，在对比文件1具体公开内容的基础上，酶制剂的添加量是本领域技术人员根据原料、酶的特点特性以及液化或糖化需要达到的程度，通过常规实验手段容易确定的，无需付出创造性劳动，也不会产生预料不到的技术效果。

因此，在其引用的权利要求1不具备创造性的情况下，权利要求2也不具备创造性。

从属权利要求3进一步限定了液化升温、保温过程和糖化过程中搅动料液的桨叶的转速。

然而，对于本领域技术人员而言，该转速可根据生产设备及工艺要求通过常规实验手段确定，不需要付出创造性劳动，也不会产生预料不到的技术效果。

因此，在其引用的权利要求1不具备创造性的情况下，权利要求3也不具备创造性。

本申请从属权利要求4进一步限定了制备挤出物的原料以及采用的设备，在对比文件1具体公开内容的基础上，使用单螺杆挤压机、双螺杆挤压机、三螺杆挤压机制备挤出物也是本领域的常规技术手段。

因此，在其引用的权利要求1不具备创造性的情况下，权利要求4也不具备创造性。

综上，原审法院判决：驳回汇创公司、申德超的诉讼请求。

案件受理费100元，由汇创公司、申德超负担。

原审查明的事实基本属实，本院予以确认。

本案二审审理期间，申德超提交了以下新证据： 证据1.鲁科成鉴字（2013）第92号《科学技术成果鉴定证书》，成果名称为“低温挤压加酶脱胚玉米生产玉米淀粉糖浆关键技术及装备”，完成单位为汇创公司及山东理工大学。

组织鉴定单位为山东省科学技术厅，鉴定日期为2013年2月28日。

简要技术说明及主要技术性能指标部分载明：应用领域为玉米淀粉糖浆（糖品）生产领域。

技术原理为：挤压机内添加了酶制剂的被挤压物料的细胞壁在剪切力作用下被破坏。

使细胞中的淀粉颗粒易被混合在物料中的酶制剂作用。

性能指标部分载明：本项目研究直接将加酶脱胚玉米低温挤出物液化、糖化，生产玉米淀粉糖浆。

与国内同类技术比较部分载明：本项目使用挤压添加酶制剂的脱胚玉米挤出物，省去淀粉生产过程和喷射液化过程，直接液化、糖化，且糖化12小时，得到DE值为95%的玉米糖浆。

同时进行了生产中试，解决了在实际生产淀粉糖浆的工程实践中，料液中粉粒易堵管道的问题。

此外，在成果的创造性、先进性以及作用意义部分中，均载明解决了在实际生产淀粉糖浆的工程实践中，料液中粉粒易堵管道的问题。

在鉴定意见部分载明：解决了用低温挤压加酶从脱胚玉米中生产超高麦芽糖浆和淀粉糖浆的关键技术，省去了淀粉生产和喷射液化工序，简化了传统超高麦芽糖浆和淀粉糖浆生产工艺……工艺路线科学、合理，经济效益显著，具有创造性。

证据2，《淀粉糖品生产与应用手册》，尤新主编，中国轻工业出版社1997年6月版。

该书第84页液化程度的控制部分载明：液化程度不能太低，否则粘度大，难于操作，也会影响糖化速度，易老化不利于糖化。

液化程度也不能太高，否则不利于糖化酶生成络合结构，影响催化效率，糖化液的最终DE值低。

该书“低压蒸汽喷射液化工艺流程及工艺条件”部分，记载了酶制法的工艺流程：调浆-配料-一次喷射液化-液化保温-二次喷射-高温维持-二次液化-冷却-糖化。

在工艺流程简述部分，提到了配料罐、喷射液化器、层流罐、二次液化罐。

国家知识产权局经质证认为，认可上述证据的真实性，但不认可与本案的关联性，该证据不足以证明本申请具有创造性。

结合国家知识产权局的质证意见，本院认可上述证据的真实性，上述证据与本案的关联性将结合争议焦点予以评述。

本院认为，本案二审的争议焦点问题为：本申请是否具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。

专利法第二十二条第三款规定，创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步。

根据创造性判断的三步法，在确定本申请与最接近现有技术的区别技术特征和本申请实际解决的技术问题后，应当判断本申请的技术方案对本领域技术人员来说是否显而易见。

判断过程中，要确定现有技术整体上是否存在某种技术启示，即现有技术中是否给出将上述区别技术特征应用到对比文件中以解决其存在的技术问题的启示，这种启示会使本领域技术人员在面对所述技术问题时，有动机改进该对比文件并获得要求保护的专利技术方案。

如果所述区别技术特征为另一份对比文件中披露的相关技术手段，该技术手段在该对比文件中所起的作用与该区别技术特征在本申请所解决的技术问题所起的作用相同，则应当认为对比文件存在技术启示，本申请不具备创造性。

反之，则本申请具备创造性。

本申请权利要求1请求保护一种用于生产糖浆的挤压的添加酶制剂的糖浆原料的挤出物的糖化方法，对比文件1公开了一种用于生产淀粉糖浆的挤压蒸煮添加酶制剂的淀粉糖浆原料的加工方法。

本申请技术方案实际解决的技术问题为调浆及液化过程中容易出现的粉粒以及倒灌时易堵塞倒料泵和管道的问题。

被诉决定认为，将本申请权利要求1技术方案与对比文件1相比，存在三个区别技术特征：1.挤出物的调浆和液化在一个罐中进行，先加入水，调节PH值和水温至70-80℃，再加入液化酶；

2.液化温度、液化后冷却温度、灭酶温度、冷却温度不同；

3.限定了液化后和糖化后的DE值。

申德超、汇创公司主张，被诉决定还遗漏了区别技术特征4，即糖化方法的设备不同。

申德超、汇创公司主张本申请糖化方法只需要液化罐和糖化罐，而对比文件1需要调浆罐、配料罐、升温液化罐（或者喷射液化罐）、糖化罐。

本院认为，首先，根据对比文件1权利要求书及说明书的记载，对比文件1所公开的技术方案中并未将配料作为一个独立的步骤，因此，申德超、汇创公司主张本申请权利要求1与对比文件1相比缺少“配料罐”的区别技术特征，缺乏依据。

其次，申德超、汇创公司主张的糖化方法的设备不同与区别技术特征1仅是表述方式上的区别，实质内容并无不同。

区别特征1中的“调浆和液化在一个罐中进行”已经包含了对比文件1需要调浆罐、升温液化罐（或者喷射液化罐）和糖化罐，而本申请仅需要液化罐和糖化罐的区别内容。

因此，申德超、汇创公司关于被诉决定遗漏了区别技术特征的主张缺乏事实依据，本院不予支持。

关于区别技术特征1，申德超、汇创公司主张本申请与对比文件1在糖化过程的具体步骤存在明显区别：本申请糖化过程为“两步法”；

对比文件1糖化方法存在升温液化三步法或者喷射液化四步法。

对此，本院认为，虽然本申请糖化方法中并未将调浆记载为一个单独的步骤，但是根据权利要求1记载，在第一步液化中包括“挤出物的调浆”“短时升温液化”过程，因此，本申请技术方案中糖化方法同样存在调浆步骤。

申德超、汇创公司关于本申请糖化方法不包括“调浆”步骤的主张没有事实依据。

评价本申请是否具备创造性的关键在于本申请将“调浆和液化在一个罐中进行”是否具有非显而易见性。

对此，本院认为，区别特征1并非显而易见，具体理由如下：首先，将“调浆和液化在一个罐中进行”需要进行多方面调整。

在糖化领域中，调浆和液化两项步骤存在较大差异，表现在：一是温度上存在不同环境要求，调浆时温度不能过高，温度过高可能导致淀粉泡熟而无法调浆。

而液化的温度相对较高，且需要结合添加酶的种类做相应调整。

二是调浆和液化的目标也不相同。

因此，将分别在不同罐体中实现的调浆和液化步骤合并在一个罐体中进行，在工艺条件和物料加入顺序、温度控制上均需要做出适应性调整。

其次，为解决调浆及液化过程中容易出现的粉粒以及倒灌时易堵塞倒料泵和管道等技术问题，将调浆和液化步骤合并在一个罐体中进行并非唯一选择，还可以通过减少调浆的粘稠度、改进倒浆管道系统等方式实现技术问题的解决。

最后，本案现有证据不足以证明将调浆和液化步骤合并在一个罐体中进行属于本领域技术人员容易想到的技术问题解决手段。

申德超提供的教科书文献载明，本领域技术人员公知，调浆、液化、糖化等步骤分别在调浆罐、液化罐、糖化罐中进行。

本案对比文件1的申请日为2007年10月，本申请申请日为2013年7月18日。

可见，专利申请人在长达六年之后才提出了将调浆和液化步骤合并在一个罐体中进行的解决方案。

在有证据证明本领域技术人员公知调浆、液化、糖化等步骤分别在调浆罐、液化罐、糖化罐中进行、专利申请人在长达六年之后才提出本申请技术方案的情况下，国家知识产权局认为将调浆与液化放在液化罐一个罐体中进行是本领域技术人员容易想到的，应该举示相关证据或给予更加充分的论证。

但本案中，国家知识产权局既未提供相关证据支持其结论，也未给出充分论证，其关于本申请技术方案具有显而易见性的认定缺乏事实依据，论理上失之粗疏。

综上，本案现有证据不足以证明本申请权利要求1的技术方案相比于对比文件1及本领域的常规选择是显而易见的，原审法院认定本申请权利要求1不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性存在错误，本院予以纠正。

鉴于本申请权利要求1具备创造性，为避免当事人审级利益损失，国家知识产权局应在此基础上重新评价本申请权利要求2-4的创造性，并重新作出复审请求审查决定。

综上，申德超、汇创公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；

原审判决认定事实不清、适用法律错误，应予纠正。

依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销北京知识产权法院（2017）京73行初4562号行政判决；

二、撤销国家知识产权局作出的第120932号复审请求审查决定；

三、国家知识产权局就申请号为201310300163.7、名称为“挤压加酶糖浆原料生产糖浆的糖化方法”的发明专利申请重新作出复审请求审查决定。

一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，均由国家知识产权局负担。

本判决为终审判决。

审判长　朱　理 审判员　原晓爽 审判员　傅　蕾 二〇二〇年九月二十七日 法官助理宾岳成 书记员谢思琳 裁判要点 案　　号 （2020）最高法知行终145号 案　　由 发明专利申请驳回复审行政纠纷 合 议 庭 审判长：朱 理 审判员：原晓爽、傅蕾 法官助理：宾岳成 书记员：谢思琳 裁判日期 2020年9月27日 涉案专利申请 “挤压加酶糖浆原料生产糖浆的糖化方法”发明专利（20131030……） 关 键 词 驳回复审；

发明；

创造性 当 事 人 上诉人（原审原告）：申德超、淄博汇创生物科技有限公司；

被上诉人（原审被告）：国家知识产权局。

裁判结果 判决：一、撤销北京知识产权法院（2017）京73行初4562号行政判决；

二、撤销国家知识产权局作出的第120932号复审请求审查决定；

三、国家知识产权局就申请号为20131030……、名称为“挤压加酶糖浆原料生产糖浆的糖化方法”的发明专利申请重新作出复审请求审查决定。

（原判决主文：驳回淄博汇创生物科技有限公司、申德超的诉讼请求。

第120932号复审请求审查决定主文：本申请权利要求1-4不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。

） 涉案法条 《中华人民共和国专利法》第二十二条第三款；

《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项。

法律问题 创造性的认定 裁判观点 专利申请人在长达六年之后才提出了将调浆和液化步骤合并在一个罐体中进行的解决方案。

在有证据证明本领域技术人员公知调浆、液化、糖化等步骤分别在调浆罐、液化罐、糖化罐中进行、专利申请人在长达六年之后才提出本申请技术方案的情况下，国家知识产权局认为将调浆与液化放在液化罐一个罐体中进行是本领域普通技术人员容易想到的，应该举示相关证据或给予更加充分的论证。

但本案中，国家知识产权局既未提供相关证据支持其结论，又未给出充分论证，其关于本申请技术方案具有显而易见性的认定缺乏事实依据，论理上失之粗疏。

注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。