湖南省长沙市天心区人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0103民初8027号原告：湖南文和友文化产业发展集团有限公司，住所地湖南省长沙市天心区书院南路******。

法定代表人：文彦然，执行董事。

委托诉讼代理人：李伟，湖南理默律师事务所律师。

委托诉讼代理人：尹梨，湖南理默律师事务所律师。

被告：昆明市官渡区贤奎鲜面商店，住所地，住所地云南省昆明市官渡区金马街道办事处大树营社区大树营后营村**昆明荣享经贸有限公司内****iv>经营者：王贤奎，男，1968年4月23日出生，汉族，住重庆市垫江县。

原告湖南文和友文化产业发展集团有限公司（以下简称文和友公司）与被告昆明市官渡区贤奎鲜面商店（以下简称贤奎鲜面店）侵害商标权纠纷一案，本院于2020年8月11日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。

原告文和友公司委托诉讼代理人尹梨到庭参加诉讼。

被告贤奎鲜面店经本院合法送达未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

原告文和友公司向本院诉请：1、请求判令被告立即停止商标侵权行为；

2、请求判令被告赔偿原告经济损失100000元，并承担原告合理维权开支22000元（包含公证费3000元、交通费8000元、住宿费1000元、律师费10000元），合计122000元；

3、请求判令被告承担本案全部诉讼费用。

事实与理由：案外人文彦然分别于2015年2月14日和2月21日获得第13587012号“文和友”商标和第13587009号“文和友”商标的核准注册,文和友公司于2017年12月13日受让了第13587009号“文和友”商标,并经授权获得第13587012号“文和友”商标的独占许可使用权。

经过原告公司的悉心经营,其食物出品、用餐环境及服务质量深受消费者喜爱和认可,“文和友”服务品牌己被消费者熟知,原告已经在省内外发展了多家经营门店,在餐饮行业享有了非常高的知名度。

经原告调查发现，被告在昆明市开设了一家纹和友龙虾馆（长沙直属店）的餐馆，被告在日常经营中将文和友突出使用在大众点评、美团外卖等经营场所和经营用具、商品名称上，让人误以为该餐馆系原告经营的餐饮品牌，侵犯原告的注册商标专用权，为维护原告的合法权益，特诉至法院。

被告贤奎鲜面店未答辩。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据质证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：案外人文彦然系第13587009号“文和友”注册商标权利人，有效日期为2015年2月21日至2025年2月20日，核定使用商品类别为第35类：饭店商业管理；

广告；

会计；

特许经营的商业管理；

替他人推销；

寻找赞助。

2017年12月13日，上述商标转让给原告。

案外人文彦然系第1357012号“文和友”注册商标权利人，有限期为2015年2月14日至2025年2月13日，核定使用商品类别为第43类：餐馆;饭店;养老院;日间托儿所;动物寄养;饮水机出租。

2015年2月14日，文彦然将上述商标以独占许可的方式授权给原告使用，授权时间为2015年2月14日至2025年2月13日。

就被告贤奎鲜面店侵权事实，长沙市麓山公证处（2020）湘长麓证民字第3613号公证书载明：申请人湖南文和友文化产业发展集团有限公司的委托代理人刘金凤于二〇二〇年五月三十一日来到我处称申请人文彦然是第29类第2898275号、第30类第2298975号、第35类第22899729号、第43类第18946848号注册商标“文和友”的注册人。

申请人是上述商标的独家使用权人，现发现昆明市场上有商家销售涉嫌侵犯上述商标权的商品，为固定证据以备将来诉讼之需，特向我处申请对消费行为及收货行为进行保全证据根据《中华人民共和国公证法》、《公证程序规则》的规定公证员段某和公证员李卓然与申请人的委托代理人刘金风于二〇二〇年五月三十一日二十时五十五分一同来到云南省昆明市官渡区××路××号龚禧里酒店禧里10房间。

由申请人的委托代理人刘金凤使用公证处一台用于此次保全证据的手机（品牌:ＨＵＡＷＥＩ，型号:ＨＭＡ-ＴＬ00），进行了如下操作:对手机桌面进行截图，共截图一张，点击“应用市场”图标打开程序，对手机显示的页面进行截图，共截图一张，在搜索栏中输入“美团外卖”，对手机显示的页面进行截图，共截图一张。

点击“美团外卖”，对手机显示的页面进行截图，共截图一张;点击“安装（54.1Ｍ）”，对手机显示的页面进行截图，共截图一张;安装完成后可见桌面有新安装的程序“美团外卖”，对手机桌面进行截图，共截图一张；

点击“美团外卖”打开程序，并点击“温馨提示”中的“同意并使用”，对手机显示的页面进行截图，共截图两张；

点击页面顶部的搜索栏，对手机显示的页面进行截图，共截图一张；

在页面顶部的搜索栏中输入“纹和友”，对手机显示的页面进行截图，共截图一张;点击“纹和友龙虾馆（长沙直属店）”，对手机显示的页面进行截图，共截图一张;点击“商家”，对手机显示的页面进行截图，共截图一张;点击“查看食品安全档案”，并点击“温馨提示”中的“同意并继续”，在显示的登录界面中输入手机号码“155××××****”，弹出输入验证码对话框，对手机显示的页面进行截图，共截图三张;申请人的委托代理人刘金凤持有的手机收到验证码后，在公证处上述手机中输入验证码，进入“商家资质信息公示”页面，对手机显示的页面进行截图，共截图一张；

点击“商家资质信息公示”页面的图片，显示营业执照名称为“昆明市官渡区贤奎鲜面店”，对手机显示的页面进行截图，共截图一张；

回到“点菜”页面，点击“评价”，浏览评价并对手机显示的页面进行截图，共截图十四张;点击“差评10”，对手机显示的页面进行截图，共截图六张;点击页面顶部的“纹和友龙虾馆（长沙直…）”，对手机显示的页面进行截图，共截图一张;回到“点菜”页面，浏览菜品并打开部分菜品查看详情，分别点击“文和友龙虾【小份明星必点和百事小龙虾】【可乐焖龙虾，甜中带辣….】”下方的“＋”点餐，对手机显示的页面进行截图，共截图三十三张。

点击“去结算”，进入“提交订单”页面，对手机显示的页面进行截图，共截图一张；

点击“选择收货地址”，填写收货地址为“龚禧里·禧见酒店（昆明东风东路大树营地铁站店）禧里10”对手机显示的页面进行截图，共截图一张；

点击“提交订单”，进入“支付订单”页面，对手机显示的页面进行截图，共截图一张；

点击“确认支付”，跳转到微信支付页面，对手机显示的页面进行截图，共截图一张；

点击“立即支付”，对手机显示的页面进行截图，共截图一张；

点击“确认支付”，支付后回到“美团外卖”程序，显示“商家已接单”页面，对手机显示的页面进行截图，共截图一张；

二〇二〇年年五月三十一日二十二时零六分，申请人的委托代理人刘金凤的手机接到一位自称是美团外卖员拨来的电话，告知其已经到达酒店门口。

申请人的委托代理人刘金凤收货后使用上述手机对所送达商品小票及商品进行了拍照，共拍得照片四张。

随后打开上述手机的“美团外卖”程序査看订单详情显示“订单已完成”，对手机显示的页面进行截图，共截图两张。

截图结束后，申请人的委托代理人刘金风将上述手机交还给公证员段某收持。

另查明，被告贤奎鲜面商店系个体工商户，注册日期为2014年11月14日，经营范围为鲜面的加工及销售。

再查明，原告为制止侵权花费公证费8548元，差旅费8780.27元，并提供的相应的凭证。

原告提交的文和友公司的加盟合同显示加盟费为5年100万元，并需缴纳50万元保证金。

本院认为，原告依法取得“文和友”商标的注册商标专用权,应受法律保护。

未经商标专用权人允许,任何人不得在同一种或类似商品上使用与注册商标相同或近似的商标。

本案被告贤奎鲜面商店与原告均属餐饮服务行业。

被告贤奎鲜面商店在其美团外卖平台主页及外卖销售单的抬头上均使用“纹和友龙虾馆（长沙直属店）”字样，在外卖包装盒上使用了“文和友老长沙龙虾馆”字样，具有识别商品来源的作用，均属商标性使用。

商标作为一种商业标识,有区分商品和服务来源的作用。

原告经过长期经营,在餐饮服务行业,特别是长沙餐饮服务行业享有较高的知名度和影响力,被告使用的“纹和友”标识,与原告“文和友”注册商标无论是在字形、读音等方面基本一致,且在排列方式上高度近似，唯一的差别之处在于被告使用的系“纹”字，而原告的注册商标使用的系“文”字，“文”与“纹”仅是少了一个绞丝偏旁，两者读音一致，并不构成实质性区别，两者构成近似，并且被告特别在“纹和友”后注明长沙直属店，在原告商标已经在相关领域具有较高知名度的情况下,被告在其美团外卖首页、外卖小票等处使用“纹和友（长沙直属店）”标识容易导致相关公众对该标识产生混淆，认为系原告的直属店或与原告存在某种特定联系。

被告在外卖盒上使用的“文和友”标识，与原告的“文和友”注册商标在字形、读音、含义方面均一致，两者构成相同。

因此,被告在其美团外卖平台首页、外卖小票等处使用“纹和友”字样及在外卖盒上使用“文和友”字样的行为,侵犯了原告的注册商标专用权，应依法承担停止侵权、赔偿经济损失的法律责任。

就赔偿数额的问题,根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

因原告无法证明其因侵权所遭受的损失，也无法证明被告因侵权所获得的利益。

本院综合考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉等因素,以及被告经营规模、原告为制止侵权而聘请律师进行公证等事实,酌情确定被告贤奎鲜面商店赔偿数额及合理开支40000元，原告诉讼请求超出部分不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、二项、第六十三条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告昆明市官渡区贤奎鲜面商店（经营者：王贤奎）于本判决生效之日起立即停止侵害原告湖南文和友文化产业发展集团有限公司第13587009号、第13587012号“文和友”注册商标专用权的行为；

二、被告昆明市官渡区贤奎鲜面商店（经营者：王贤奎）于本判决生效之日起十日内向原告湖南文和友文化产业发展集团有限公司赔偿经济损失及合理开支费用40000元；

三、驳回原告湖南文和友文化产业发展集团有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取1370元，由被告昆明市官渡区贤奎鲜面商店（经营者：王贤奎）负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。

审判员　　彭丁云二〇二〇年九月二十七日法官助理余航书记员唐丹附相关法律条文：《中华人民共和国商标法》第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

第十条人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

第十六条侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。