{C} 中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2020）最高法知行终149号 上诉人（原审原告）：李孟平。
被上诉人（原审被告）：国家知识产权局。
住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路**。
法定代表人：申长雨，该局局长。
委托诉讼代理人：韩冰冰，该局审查员。
委托诉讼代理人：赵鑫，该局审查员。
上诉人李孟平因与被上诉人国家知识产权局发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院于2019年11月25日作出的（2019）京73行初5308号行政判决，向本院提起上诉。
本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭，并于2020年9月25日对本案进行了询问。
上诉人李孟平、被上诉人国家知识产权局的委托诉讼代理人韩冰冰、赵鑫到庭参加询问。
本案现已审理终结。
李孟平上诉请求：撤销原审判决和第170633号复审请求审查决定（以下简称被诉决定）。
事实与理由：（一）申请号为20151004……、名称为“一种排气集便器”的发明专利申请（以下简称本申请）应当享有部分优先权。
本申请是以申请号为201420095……在先专利申请（以下简称在先申请）为基础提出的，是对在先申请进行的改进，应当享有部分优先权。
（二）被诉决定遗漏了“集便罐上部装有罐盖”“废气排出口高于室外建筑”“废气排出口与排气口不在同一高度”的区别技术特征。
（三）本申请权利要求1具备《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第二十二条第三款规定的创造性。
1.被诉决定关于在排气口、废气排出口安装防雨雪罩是本领域的常规技术手段的认定错误。
本申请“集便盆、集气孔、集气圈、集气腔、集便管、排气管、排气口、防雨雪罩、密封圈、阀芯”是非显而易见的组合，在排气口、废气排出口处安装防雨雪罩具有风干集便管、阀芯以及为排便者均衡提供氧气的技术效果比对比文件更优越，具备创造性。
2.被诉决定关于对比文件2中的球体2所起的作用与其在本申请中所起的作用相同的认定错误。
本申请阀芯具有将粪便排到集便罐收集用作有机肥料的功能，采用阀芯排便是在废气排出管抽吸状态下完成的，阀芯采用密封圈密封在温度－5℃的情况下也不会结冰。
而对比文件2在空气零下－5℃的情况下球腔13内的水会结冰，球体2在排便时也没有抽吸作用，更没有将粪便收集用作有机肥料的作用。
因此，在对比文件1的基础上，结合对比文件2和本领域的常规技术手段得出本申请权利要求1的技术方案对本领域技术人员来说并非显而易见的。
3.被诉决定关于将集便管中心线垂直于水平面是本领域的常规设置的认定错误。
许多直排式便器在设置时都不具有集便管。
4.与本申请相同的技术方案已经获得了实用新型专利授权，因此，本申请具有创造性。
国家知识产权局答辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律法规正确，审理程序合法，审查结论正确，请求法院予以维持。
李孟平向原审法院提起诉讼，原审法院于2019年5月8日立案受理。
李孟平起诉请求：撤销被诉决定，责令国家知识产权局重新作出复审决定，并承担本案的诉讼费用。
事实与理由：（一）本申请清楚记载了在先申请的以下主题：“便器体、便盖、座圈、刷子、冲洗器（相当于刷洗器），便器体通过集便盆上部连有集气腔，下部连有集便管，集气腔与排气管相通，集便管下部装有排便阀并与集便罐相通，集便罐顶部装有废气排出管、侧部装有液位计、下部装有粪便输出阀”“排便阀装有密封圈”。
故本申请是在在先申请的主题基础上提出的，且与在先申请系相同主题，符合专利法第二十九条第二款的规定，应部分享有优先权。
（二）本申请权利要求1中的防雨雪罩、阀芯施釉等特征未被现有技术公开，亦不属于本领域的公知常识，具备创造性。
国家知识产权局原审辩称：坚持被诉决定意见。
被诉决定认定事实清楚，适用法律法规正确，审理程序合法，审查结论正确，请求法院驳回李孟平的诉讼请求。
原审法院经审理查明： 本申请系李孟平申请的编号为20151004……、名称为“一种排气集便器”的发明专利申请，其申请日为2015年1月22日。
其权利要求书如下： “1.一种排气集便器，其特征是：所述排气集便器由便器体、集便盆、集气孔、集气圈、集气腔、集便管、排气管、排气口、便盖、座圈、座便套、排便阀、密封圈、阀芯、集便罐、罐盖、粪便输出阀、液位计、废气排出管、废气排出口、防雨雪罩、刷子、冲洗器、控制阀、冲洗喷头组成；
所述便器体通过集便盆上部连有集气腔、下部连有集便管，集气腔与排气管相通，集气腔上部装有便盖，集便管下部装有排便阀并与集便罐相通，集便罐顶部装有废气排出管；
所述集气腔装有集气圈，集气圈底部开集气孔，集气孔分布均匀；
所述排气管通到室外且顶部装有排气口，排气口高于室外建筑且装有防雨雪罩；
所述便盖装有座圈，座圈装有座便套，座便套可拆卸、更换；
所述集便盆、集便管、排便阀无缝连接，集便管中心线垂直于水平面；
所述排便阀装有密封圈、阀芯，阀芯为带圆形通孔的球体；
所述便器体、集气孔、集便盆、集便管、排便阀、阀芯所有工作面均匀施釉且呈流线型；
所述集便罐上部装有罐盖、侧部装有液位计、下部装有粪便输出阀；
所述废气排出管通到室外且顶部装有废气排出口，废气排出口高于室外建筑且装有防雨雪罩，废气排出口与排气口不在同一高度；
所述冲洗器装有控制阀、冲洗喷头。
” 2017年11月30日，国家知识产权局发出驳回决定，认为本申请的优先权不成立；
相对于对比文件1、对比文件2及本领域常用技术手段，亦不具备创造性，故驳回了本申请。
经查，首先，经比对在先申请与本申请可知，本申请权利要求1中的技术特征“集气圈、座便套、防雨雪罩”“所述集气腔装有集气圈，集气圈底部开集气孔，集气孔分布均匀”“排气口装有防雨雪罩”“座圈装有座便套，座便套可拆卸、更换”“集便盆、集便管、排便阀无缝连接，集便管中心线垂直于水平面”“所述排便阀装有密封圈，阀芯为带圆形通孔的球体”“便器体、集气孔、集便盆、集便管、排便阀、阀芯所有工作面均匀施釉且呈流线型”“废气排出口装有防雨雪罩，废气排出口与排气口不在同一高度”既未明确地记载在在先申请说明书和权利要求书中，也不能由在先申请说明书和权利要求书所记载的内容直接地、毫无疑义地确定。
其次，对比文件1（WO2014139322A1，公开日为2014年9月18日）公开了一种集便器，并具体公开了以下内容（参见说明书第[0014]-[0022]段及附图1）：集便器包括便器体1、便盖7、座圈8、刷子10、刷洗器11，便器体1通过集便盆4连有集气腔2、集便管5，集气腔2与排气管3相通，大便小便产生的臭气通过集气腔2收集到排气管3，排到室外；
集便管5前装有塞子9、下部装有排便阀6并与集便罐12相通，集便罐12顶部装有废气排出管14、下部装有粪便输出阀13、侧部装有液位计150，粪便产生的废气通过集便罐12顶部的废气排出管14排出室外；
大便小便前开启便盖7，移走塞子9，大便小便通过集便盆4收集到集便管5，开启排便阀6大便小便排入集便罐12，排便完毕，开启座圈8，用刷子10、刷洗器11刷洗冲洗集便盆4、集便管5、排便阀6，直到干净，关闭排便阀6，堵上塞子9，盖上座圈8、便盖7，完成排便；
结合附图1可以确定，便盖7装有座圈8，刷洗器11具有冲洗喷头及控制阀，便器体1通过集便盆4上部连接有集气腔、下部连有集便管5，集气腔上部装有便盖7，排气口、废气排出口分别装于排气管3和废气排出管14的顶部，废气排出口高于排气口，集便罐12顶部装有罐盖。
对比文件2（CN203462553U，公告日为2014年3月5日）公开了一种坐便器的球阀式排污机构（参见说明书第[0021]-[0027]段及附图1）：如图1所示，一种坐便器的球阀式排污机构，包括排污管壳体1，其内形成有输入腔11、球腔13、排污管腔12；
球体2，可转动地安装在球腔13内，球体2上成型有适于将输入腔11与排污管腔12连通的连通孔21；
驱动机构，驱动球体2转动，以通过该球体2使输入腔11与排污管腔12连通或者断开；
当球体2转动至使输入腔11与排污管腔12断开的位置时，球体2的外壁与球腔13的内壁之间液密封配合，以避免在封水状态下出现漏水现象。
2018年1月18日，李孟平向国家知识产权局提出了复审请求。
2019年1月24日，国家知识产权局作出被诉决定，维持对本申请作出的驳回决定。
原审庭审中，李孟平当庭表示，其对于被诉决定之“一、案由”“二、决定的理由”之“1、审查文本的认定”部分均无异议。
原审法院认为： （一）关于本申请的优先权。
李孟平要求享有其在先申请的优先权。
然而，本申请权利要求1中的多处技术特征均未明确地被记载在在先申请说明书和权利要求书中，并且不能由在先申请说明书和权利要求书所记载的内容直接地、毫无疑义地确定。
因此，本申请权利要求1所要求保护的技术方案未记载在在先申请中，李孟平所要求的优先权不成立。
（二）关于本申请权利要求1的创造性。
权利要求1请求保护一种排气集便器。
权利要求1所要求保护的技术方案与对比文件1所公开的内容相比，区别技术特征是：（1）集便器还包括集气圈、座便套及防雨雪罩，集气腔装有集气圈，集气圈底部均匀开设有集气孔，排气口、废气排出口装有防雨雪罩，坐圈装有座便套，座便套可拆卸、更换；
集便盆、集便管、排便阀无缝连接，集便管中心线垂直于水平面，便器体、集气孔、集便盆、集便管、排便阀、阀芯所有工作面均匀施釉且呈流线型；
（2）排便阀装有密封圈，阀芯为带有圆形通孔的球体。
基于上述区别技术特征，本申请实际要解决的技术问题是如何提高集便器排气性能。
对于上述区别技术特征（1），为了全面收集集便盆内的臭气，在集气腔内装有集气圈并在集气圈底均匀开设集气孔是本领域在设置排气集便器时的常规设置；
为了舒适使用便器，使坐圈装有座便套，排气集便器具有可拆卸、更换的座便套属于常规设置。
为避免雨雪进入室外管道出口，在排气口及废气排出口处安装防雨雪罩是本领域的常规技术手段；
为了便于冲洗干净集便器，将集便盆、集便管、排便阀无缝连接以及便器体、集气孔、集便盆、集便管、排便阀、阀芯所有工作面均匀施釉且呈流线型是本领域在制作便器时通常采用的技术手段；
将集便管中心线垂直于水平面是本领域常见的直排式便器结构。
此外，区别特征“排便阀为带有通孔的球体”已被对比文件2公开，且其在对比文件2中所起的作用与其在本申请中为解决其技术问题所起的作用相同，都是设置带有通孔的阀芯以便于控制大小便的排出，即对比文件2给出了将上述特征应用到对比文件1中的启示。
将通孔设置为圆形是本领域技术人员在连接阀芯与集便管时易于调整得到的常规结构；
而在对比文件2公开了“球体2的外壁与球腔13的内壁之间液密封配合，以避免在封水状态下出现漏水现象”的基础上，本领域技术人员容易想到排便阀设置密封圈防止臭气上返的功能，这是本领域常用的一种密封方式。
因此，在对比文件1的基础上，结合对比文件2和本领域的常规技术手段得出本申请权利要求1所要求保护的技术方案，对本领域技术人员来说是显而易见的。
因此，权利要求1不具有突出的实质性特点。
综上，原审法院判决：驳回李孟平的诉讼请求。
案件受理费100元，由李孟平负担。
原审查明的事实基本属实，本院予以确认。
二审中，李孟平向本院提交了CN2501447Y、CN201010582Y、CN105350628B、CN204530918U等四份专利文献和从百度网站下载的《氨》《鼻》《直肠》《肛门》《尿》《粪便》等六篇文档。
国家知识产权局质证认为，对上述证据的真实性认可，关联性不认可，上述证据不是被诉决定作出的依据。
本院认证认为，结合国家知识产权局的质证意见，本院对上述证据的真实性予以认可，该证据与本案的关联性将在争议焦点中予以评述。
本院认为，本案二审的争议焦点问题是：本申请能否享受部分优先权；
本申请权利要求1是否具备创造性。
（一）关于本申请能否享受部分优先权 专利法第二十九条第二款规定：“申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起十二个月内，又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权。
” 本案中，李孟平要求享有其于2014年3月4日提交的申请号为20142009……的在先申请的优先权。
对此，本院认为，本申请与在先申请只是技术领域相同，但技术方案和技术特征不完全相同。
本申请权利要求1中的技术特征既未明确地记载在在先申请的说明书和权利要求书中，也不能由在先申请说明书和权利要求书所记载的内容直接地、毫无疑义地确定。
因此，被诉决定和原审法院关于本申请权利要求1所要求保护的技术方案未记载在在先申请中，所要求的优先权不成立的认定并无不当，本院予以维持。
（二）关于本申请权利要求1是否具备创造性 专利法第二十二条第三款规定：“创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。
”发明是否具备创造性，应当基于所属技术领域的技术人员的知识和能力进行评价。
一方面，其应能知晓申请日之前发明所属技术领域所有的普通技术知识，能够获知该领域中所有的现有技术，并且具有应用该日期之前常规实验手段的能力，但不具有创造能力。
另一方面，如果所要解决的技术问题能够促使本领域的技术人员在其他技术领域寻找技术手段，其也应具有从该其他技术领域中获知该申请日之前的相关现有技术、普通技术知识和常规实验手段的能力。
如果权利要求的技术方案与最接近的现有技术之间的部分区别被其他对比文件公开，且该部分区别特征在该对比文件中所起的作用与其在本申请中所起的作用相同，则该对比文件给出了将该区别特征用于最接近的现有技术以解决其技术问题的启示；
如果其他区别特征是本领域的常用技术手段，而该区别特征的使用对本领域技术人员而言是容易想到的，且其所产生的技术效果也是可以预料的，则该权利要求不具备突出的实质性特点，从而不具备创造性。
本专利请求保护一种排气集便器。
对比文件1公开了一种集便器。
被诉决定认为，对比文件1作为本专利最接近的现有技术，其与本申请的区别技术特征是：（1）集便器还包括集气圈、座便套及防雨雪罩，集气腔装有集气圈，集气圈底部均匀开设有集气孔，排气口、废气排出口装有防雨雪罩，坐圈装有座便套，座便套可拆卸、更换；
集便盆、集便管、排便阀无缝连接，集便管中心线垂直于水平面，便器体、集气孔、集便盆、集便管、排便阀、阀芯所有工作面均匀施釉且呈流线型；
（2）排便阀装有密封圈，阀芯为带有圆形通孔的球体。
李孟平主张被诉决定遗漏了“集便罐上部装有罐盖”“废气排出口高于室外建筑”“废气排出口与排气口不在同一高度”的区别技术特征。
对此，本院认为，对比文件1附图1已经公开了“集便罐上部装有罐盖”“废气排出口与排气口不在同一高度”的技术特征；
而“将废气排出口高于室外建筑”被诉决定虽未明确为区别技术特征，但该技术特征是将废气排出室内、保持室内空气清新的常规设置，故不影响本专利是否具备创造性的判断，对李孟平的该项主张，本院不予支持。
基于上述区别技术特征，本申请实际要解决的技术问题是如何提高集便器排气性能。
关于区别技术特征（1），对比文件1附图1公开了集气腔2，在集气腔内装有集气圈并在集气圈底均匀开设集气孔抽吸臭气是本领域技术人员在设置排气集便器时的常规设置；
排气集便器具有可拆卸、更换的座便套以及在排气口及废气排出口处安装防雨雪罩亦属于常规设置。
李孟平主张防雨雪罩具有风干集便管、阀芯以及为排便者均衡提供氧气的功能，但是该功能并未记载在本申请说明书中。
同时，将集便盆、集便管、排便阀无缝连接以及便器体、集气孔、集便盆、集便管、排便阀、阀芯所有工作面均匀施釉且呈流线型是集便器领域在制作集便器时的常规设置，既便于冲洗干净，也可以防止粪便残留、滋生细菌。
将集便管中心线垂直于水平面有助于通畅下水、防止管道堵塞，也是本领域的常规设置。
虽然李孟平一审、二审提交的证据显示，有些直排式便器不具有集便管，但这并不能否定将集便管中心线垂直于水平面系本领域技术人员通常采用的设置。
故对其相关主张，本院不予支持。
关于区别技术特征（2），对比文件2为一种坐便器的球阀式排污机构，公开了其中的球体有适于将输入腔与排污管连通的连通孔。
可见，“排便阀为带有通孔的球体”已被对比文件2公开，且其在对比文件2中与其在本申请中所起的作用都是为了便于控制大小便的排出。
将通孔设置为圆形是本领域技术人员在连接阀芯与集便管时易于得到的常规结构，在对比文件2已经给出“球体2的外壁与球腔13的内壁之间液密封配合，以避免在封水状态下出现漏水现象”技术启示的基础上，本领域技术人员容易想到排便阀设置密封圈防止臭气上返的功能，这是本领域常用的一种密封方式。
李孟平还主张本申请的阀芯具有收集有机肥料、用水量小，采用阀芯排便是在废气排出管抽吸状态下完成，阀芯采用密封圈密封在－5℃下不会结冰等功能，但是该功能并未记载在本申请说明书中。
故对其该项主张，本院不予支持。
此外，李孟平还主张，与本申请相同的技术方案已经获得了实用新型专利授权，可以证明本申请具备创造性。
本院认为，由于实用新型专利申请并不进行实质审查，相同的技术方案已经获得了实用新型专利授权，并不必然代表该技术方案具备专利法第二十二条第三款规定的创造性，可以获得发明专利授权。
故对其该项主张，本院不予支持。
因此，在对比文件1的基础上，结合对比文件2和本领域常规技术手段得出本申请权利要求1的技术方案，对本领域技术人员来说是显而易见的，被诉决定和原审判决关于权利要求1不具备创造性的认定正确，本院予以维持。
综上，李孟平的上诉请求不能成立，本院不予支持。
原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。
二审案件诉讼费100元，由李孟平负担。
本判决为终审判决。
审判长 张晓阳 审判员 傅 蕾 审判员 何 隽 二〇二〇年九月二十八日 法官助理宾岳成 书记员谢思琳 裁判要点 案 号 （2020）最高法知行终149号 案 由 发明专利申请驳回复审行政纠纷 合 议 庭 审判长：张晓阳 审判员：傅 蕾、何 隽 法官助理：宾岳成 书记员：谢思琳 裁判日期 2020年9月28日 涉案专利申请 “一种排气集便器”发明专利申请（20151004……） 关 键 词 专利申请；
发明；
优先权；
创造性 当 事 人 上诉人（原审原告）：李孟平；
被上诉人（原审被告）：国家知识产权局。
裁判结果 判决：驳回上诉，维持原判。
（原判决主文：驳回李孟平的诉讼请求。
第170633号复审请求审查决定主文：维持国家知识产权局于2017年11月30日对本申请作出的驳回决定。
） 涉案法条 《中华人民共和国专利法》第二十二条第三款、第二十九条第二款；
《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项。
法律问题 优先权的认定;创造性的认定 裁判观点 1.本申请中的技术特征既未明确地记载在在先申请的说明书和权利要求书中，也不能由在先申请说明书和权利要求书所记载的内容直接地、毫无疑义地确定。
因此，优先权的主张不能成立。
2.如果权利要求的技术方案与最接近的现有技术之间的部分区别被其他对比文件公开，且该部分区别特征在该对比文件中所起的作用与其在本申请中所起的作用相同，则该对比文件给出了将该区别特征用于最接近的现有技术以解决其技术问题的启示；
如果其他区别特征是本领域的常用技术手段，而该区别特征的使用对本领域技术人员而言是容易想到的，且其所产生的技术效果也是可以预料的，则该权利要求不具备突出的实质性特点，从而不具备创造性。
注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。