北京知识产权法院民 事 判 决 书（2020）京73民终2134号上诉人（原审被告）：石家庄基隆房地产开发有限公司，住所地河北省石家庄市裕华区槐安路与谈固南大街东南角西美五洲SOHO806室。

法定代表人：宋士明，董事长。

委托诉讼代理人：张智栋，河北天捷律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张广天，河北天捷律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：廊坊京御房地产开发有限公司，住所地河北省廊坊市固安县经济技术园区2号路北。

法定代表人：孟惊，总经理。

委托诉讼代理人：马佰刚，北京安峰律师事务所律师。

原审被告：北京搜房科技发展有限公司，住所地北京市海淀区中关村南大街46号南区14幢（服务楼二层203室）。

法定代表人：莫天全，执行董事。

上诉人石家庄基隆房地产开发有限公司（以下简称基隆公司）因与被上诉人廊坊京御房地产开发有限公司（以下简称京御公司）、原审被告北京搜房科技发展有限公司（以下简称搜房公司）侵害商标权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2019）京0108民初19937号民事判决（以下简称一审判决），于法定期限内向本院提起上诉。

本院于2020年7月20日受理后，依法组成合议庭进行了审理。

上诉人基隆公司的委托诉讼代理人张智栋，被上诉人京御公司的委托诉讼代理人马佰刚到庭接受了询问。

本案现已审理终结。

基隆公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法发回重审或者依法改判；

2.一、二审案件受理费、律师费、代理费由京御公司承担。

事实和理由：一、基隆公司的商标与京御公司的商标不构成近似。

1.商标是否近似是以相关公众是否混淆为判断标准。

“孔雀庭院”文字及图形标识、文字标识与京御公司“孔雀城”商标在文字构成、呼叫、图文构成以及整体上都有显著区别，不会导致相关公众混淆，不构成近似。

2.房产销售与购买都属于规模大的交易，相关公众会对开发商的名称、信誉、实力、业绩等通常会施以特别的注意，而不仅仅是在“孔雀”字眼上加以区别。

此外，商品房销售必须签订书面合同，相关公众不会因“孔雀”字眼而混淆或误认。

3.一审法院认定基隆公司对“孔雀庭院”的使用起到了识别商品来源的作用，后又认定与京御公司商标构成近似，前后矛盾。

二、基隆公司的行为不构成侵权。

2011年起，基隆公司就以“孔雀庭院”为项目名称，陆续获得相关机关颁发的建设用地规划许可证、建筑工程施工许可证、房屋产权证等，并以“孔雀庭院”作为项目名称开始一系列对外经济活动。

基隆公司使用“孔雀庭院”时，京御公司的“孔雀城”商标并没有达到一定的知名度，其提供的证据也仅证明2016年以后的知名度。

京御公司无权阻止基隆公司在正当范围内使用“孔雀庭院”及图文商标。

三、一审法院对《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的适用没有做到客观、准确，将“视觉上所占比例大”作为认定“孔雀城”文字为其商标中显著识别部分，而对“孔雀庭院”作为基隆公司商标显著识别部分没有给出合理理由，认为“城”和“庭院”均是与住房相关的词汇，从而简单认定构成近似商标，这是错误的。

四、基隆公司并未使用一审判决附件9所指商标。

五、基隆公司不存在过错，京御公司并未提供近三年的商标使用证据。

京御公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决，驳回基隆公司的诉讼请求。

搜房公司提交书面申请，表示本案与搜房公司无利益关系，不参加庭审不发表意见。

京御公司向一审法院起诉请求：1.基隆公司停止商标权侵权行为，即基隆公司停止将“孔雀庭院”作为楼盘名称，并在楼盘开发销售过程中使用“孔雀庭院”的标识，搜房公司停止在房天下网（www.fang.com）为基隆公司的楼盘播放广告；

2.基隆公司赔偿经济损失300万元；

3.基隆公司在中国房地产业协会官网（www.fangchan.com）上连续30天刊登声明，消除影响。

一审法院认定事实：一、关于涉案商标京御公司享有第5679131号“孔雀城”文字及图商标专用权（见附件1），核定使用项目包括第36类不动产管理、住所（公寓）等服务，有效期自2010年1月7日至2020年1月6日。

京御公司享有第7736612号“孔雀城”文字及图商标专用权（见附件2），核定使用项目包括第37类建筑等服务，有效期自2011年2月7日至2021年2月6日。

京御公司享有第7736578“孔雀城”文字及图商标专用权（见附件2），核定使用项目包括第42类城市规划、工程、测量等服务，有效期自2011年2月21日至2021年2月20日。

京御公司享有第12611701号“孔雀城”文字及图商标专用权（见附件3），核定使用项目包括第37类商品房建造等服务，申请时间为2013年5月20日，有效期自2014年11月7日至2024年11月6日。

京御公司享有第12611702号“孔雀城”文字及图商标专用权（见附件3），核定使用项目包括第36类商品房销售等服务，申请时间为2013年5月20日，有效期自2014年11月14日至2024年11月13日。

京御公司享有第12611681号“孔雀城”文字及图商标专用权（见附件4），核定使用项目包括第37类商品房建造、建筑等服务，申请时间为2013年5月20日，有效期自2014年11月14日至2024年11月13日。

京御公司享有第12611682号“孔雀城”文字及图商标专用权（见附件4），核定使用项目包括第36类商品房销售等服务，申请时间为2013年5月20日，有效期自2014年11月14日至2024年11月13日。

基隆公司认可京御公司享有涉案商标的商标专用权，但认为京御公司没有提交其近三年的商标使用情况，故商标权利状态不确定。

为证明涉案商标的知名度，京御公司提交了百度百科及孔雀城官网打印件、国家图书馆科技查新中心出具的《检索报告》、（2017）京长安内京证字第28049号公证书及奖项复印件、孔雀城有限公司出品的《镇的理想》丙申年孔雀城纪念邮册、中国房地产品牌价值研究报告（2016-2018年）、“孔雀城”销售项目一览表、华夏幸福基业投资开发股份有限公司（以下简称华夏幸福公司）2011年、2018年年度报告、商品房预售许可证、（2017）京长安内京证字第27582号公证书、（2016）京0108民初33464号民事判决书、最高人民法院（2013）民提字第102号民事判决书、固安县国家税务局证明函、京御公司企业信息信用公示报告、2016中国房地产品牌价值研究报告。

根据百度百科及京御公司的孔雀城官网打印件，京御公司从2003年起就以孔雀城作为自己的品牌进行房地产的开发。

国家图书馆科技查新中心于2017年7月26日出具的《检索报告》显示，以“孔雀城”为检索词，以2014年1月1日至2017年7月15日为检索期间，在中国期刊全文数据库及慧科中文报纸数据库中进行检索，检出报纸文章共846篇、期刊文章共164篇。

其中包括沈阳日报（数字报）于2017年6月29日A11版登载的《沈阳孔雀城揭密幸福大城是如何炼成的》一文、中国知识产权报于2017年5月3日登载的《遭遇商标争议，“孔雀”如何东南飞？

》一文、北京晚报（数字报）于2017年4月6日登载的《来霸州温泉新都孔雀城，邂逅十里温泉乡》一文、南京日报（数字报）于2017年3月24日A09版登载的《新江北孔雀城首开，精装房源受追捧》一文、北京晚报（数字报）于2016年12月1日登载的《孔雀城“环南京战略”正式启动》一文、东方卫报于2016年11月25日A12版登载的《纯新盘孔雀城落子南京都市圈》一文、新京报于2016年11月25日B12版登载的《孔雀城“环南京”战略发布孔雀城已完成环沈阳、环北京、环上海、环南京四大区域布局，未来将在环南京都市圈打造多座孔雀城》一文、新京报于2016年5月20日B20版登载的《孔雀城助推环京楼市进入2.0时代》一文、无锡日报（数字报）于2016年4月28日A12版登载的《无锡孔雀城助力城市生态建设》一文、北京青年报于2015年12月24日T02版登载的《12年孔雀城，再造一座生态健康城》一文、北京娱乐信息报（数字报）于2015年12月3日A02版登载的《孔雀城不动产理财模式受关注》一文、上海金融报于2015年10月16日A06版登载的《新西塘孔雀城正式亮相》一文等文章。

国家图书馆科技查新中心于2013年12月12日出具的《检索报告》显示，以“孔雀城”为检索词，以2005年1月1日至2015年12月5日为检索期间，在中国期刊全文数据库及慧科中文报纸数据库中进行检索，检出文章共730篇。

其中包括：安家网于2009年7月发布的《一个北京城四个孔雀城——孔雀城“京郊别墅小镇连锁品牌”建设之路》一文，新京报于2007年11月2日在孔雀城特刊中登载的《情景庭院融合邻里亲情儿套别墅组成精致庭院，为业主提供更多交流空间》一文，新京报于2007年11月23日登载的《孔雀城给了我想要的生活》一文，财经时报于2008年6月6日登载的《孔雀城携手北大探究小镇文化》一文，新京报于2008年10月30日登载的《京御地产倾力打造孔雀城品牌》一文，北京晚报于2009年6月25日登载的《大运河孔雀城热销》一文，北京晨报于2009年10月15日登载的《永定河孔雀城热销》一文等文章。

基隆公司对上述证据的形式真实性认可，内容真实性不予认可，认为不能证明涉案商标的知名度。

2017年7月25日，经京御公司申请，北京市长安公证处对相关证书及奖杯实物进行了证据保全公证，据此作出的（2017）京长安内经证字第28049号公证书以照片的方式载明了以下奖杯或者证书内容：1.2017年1月，森林新都孔雀城被北京晚报评为2016领袖地产投资价值领袖楼盘；

孔雀城被北京晚报评为2016领袖地产十大影响力品牌；

孔雀城被北京晚报评为2015年十大影响力品牌；

廊坊孔雀城被北京晚报评为2015年创新示范社区。

2.2016年1月，孔雀城被房天下评为2015年度中国（北京）责任品牌地产；

孔雀城品牌被乐居年度创新峰会暨北京地区影响力颁奖盛典授予2016年度新浪乐居品牌影响力奖；

潮白河孔雀城中央公园、廊坊孔雀城财富港、潮白河孔雀城莫奈庭院、森林新都孔雀城、白洋淀孔雀城、大运河孔雀城钻石湾、永定河孔雀城英国宫、温泉新都孔雀城英国宫、永定河孔雀城大湖、廊坊孔雀城公园海、廊坊孔雀城学府澜湾、温泉新都孔雀城、新空港孔雀城、大运河孔雀城学府公园、牛驼温泉孔雀城、八达岭孔雀城澜山庄园、廊坊孔雀城悦府、森林新都孔雀城英国宫、桃源新都孔雀城、八达岭孔雀城英国宫、大运河孔雀城公园壹号院、潮白河孔雀城盛景澜湾、空港壹号、廊坊孔雀城大公馆、燕郊孔雀城、大运河孔雀城公园壹号院分别被乐居年度创新峰会暨北京地区影响力颁奖盛典授予2016年度新浪乐居人居典范影响力奖、品质楼盘影响力奖、生态宜居影响力奖、价值典范影响力奖、品味大宅影响力奖、悦享华居典范奖、智慧社区影响力奖等荣誉。

3.由网易房产举办的中国地产冠军榜评选活动授予大运河孔雀城学府公园2016年度市场表现力大奖；

授予永定河孔雀城莱茵河谷2016年度市场表现力大奖；

授予永定河孔雀城空港壹号2016年度城市发展贡献奖；

授予永定河孔雀城大湖2016年度区域推动力大奖；

授予桃源新都孔雀城2016年度区域推动力大奖；

授予牛驼温泉孔雀城2016年度市场表现力大奖；

授予廊坊孔雀城学府澜湾2016年度区域推动力大奖；

授予永定河孔雀城英国宫2016年度地产精工大奖；

授予潮白河孔雀城中央公园2016年度城市发展贡献奖；

授予温泉新都孔雀城2016年度区域推动力大奖；

授予潮白河孔雀城2016年度地产精工大奖；

授予八达岭孔雀城2016年度区域推动力大奖；

授予孔雀城2016年度品牌影响力大奖；

授予廊坊孔雀城公园海2016年度市场表现力大奖；

授予大运河孔雀城公园壹号院2016年度市场表现力大奖；

授予森林新都孔雀城2016年度区域推动力大奖；

授予白洋淀孔雀城2016年度地产精工大奖；

授予廊坊孔雀城财富港2016年度城市更新贡献大奖；

授予潮白河孔雀城莫奈庭院2016年度地产精工大奖；

授予大运河孔雀城钻石湾2016年度智能社区大奖；

授予新空港孔雀城2016年度城市引擎大奖；

授予八达岭孔雀城2016年度市场表现力大奖；

授予孔雀城2015年度地产品牌影响力领航奖。

4.森林新都孔雀城被新京报举办的北京标杆地产评选活动评为2016年生态宜居标杆楼盘；

孔雀城被新京报举办的北京标杆地产评选活动评为2016年北京房地产行业标杆影响力企业；

潮白河孔雀城莫奈庭院被新京报举办的北京标杆地产评选活动评为2016年北京房地产行业标杆楼盘。

2016年，永定河孔雀城英国宫、新空港孔雀城分别被新华网及中国平安社区联盟评为主题小镇示范项目；

孔雀城大湖被新华网及中国平安社区联盟评为高端住居示范项目；

孔雀城被新华网及中国平安社区联盟授予中国平安社区联盟理事单位称号。

5.中国地产风云榜组委会授予大运河孔雀城钻石湾2016年中国房地产特色代表作楼盘称号；

授予廊坊孔雀城悦府2016年中国房地产区域华宅范本称号；

新浪乐居及中房网于2016年授予孔雀城315品质楼盘称号；

盛景澜湾被腾讯评为2015年中国房产新势力最具用户价值典范楼盘；

永定河孔雀城英国宫被腾讯评为2015年中国房产新势力国际化品质楼盘；

中国互联网新闻中心及地产中国网授予孔雀城2015中国房地产年度红榜最具品牌成长性的企业称号；

授予森林新都孔雀城2015中国房地产年度红榜都市森林公园宜居大盘称号。

京御公司另外还提交了“孔雀城”所获奖项的复印件，包括：孔雀城有限公司被金凤凰全球地产峰会授予“2017金凤凰全球华人地产年度企业”最具社会责任奖，2017年1月被中国地产风云榜组委会授予“2016-2017[第十四届]中国地产年度风云榜”年度品牌企业大奖等，被网易房产授予2016年度品牌影响力大奖，被新华网及中国平安社区联盟授予中国平安社区联盟理事单位称号等，其下项目被网易地产授予“2016-2017[第十四届]中国地产年度风云榜”年度品牌项目大奖、2016年度市场表现力大奖、年度地产精工大奖等，两者合计共35项奖项。

上述证据未提交原件。

2016年孔雀城有限公司出品了《镇的理想》丙申年孔雀城纪念邮册，邮册内容包含孔雀城有限公司介绍、丙申年纪念猴票、“孔雀城”品牌发展历程、介绍、相关邮票等以及《西游记》收藏纪念特种邮票。

对于上述证据，除了无原件的证据外，基隆公司对证据的真实性不持异议，但认为体现品牌价值的公司是华夏幸福公司，京御公司没有提交其与该公司的关系，即使华夏幸福公司系京御公司的母公司，报告中也未提到与孔雀城品牌相关的内容，且根据报告，华夏幸福公司即使具有品牌价值，也不能对应到享有价值的项目是孔雀城。

孔雀城项目销售一览表列明孔雀城项目下楼盘项目的立项名称、销售面积、开盘时间、省市信息，证明京御公司自2009年开始在多个楼盘项目上都使用孔雀城这一品牌，经过京御公司的长期使用，该品牌具有较高的知名度。

基隆公司不认可上述证据的真实性，认为该统计表系京御公司自行统计。

国家企业信用信息公示系统中显示，京御公司的唯一股东为华夏幸福公司。

华夏幸福公司2011年年度报告显示，2011年年度，京御公司建设、销售固安区的永定河孔雀城项目（四-七期）、大厂区的潮白河孔雀城（二-四期）、怀来区的八达岭孔雀城项目（一期）等大规模使用了“孔雀城”品牌；

2018年度报告显示，京御公司在2018年建设、销售100多个孔雀城项目，证明京御公司充分、广泛使用了孔雀城商标，使孔雀城商标具有更大的知名度和影响力。

基隆公司对上述证据的真实性予以认可，但认为上述证据大部分内容与孔雀城不相关，无法证明涉案商标的知名度。

商品房预售许可证显示，2009年至2013年间，京御公司以“孔雀城”为项目名称及商品房建造销售的商标，开发建造了近200个“孔雀城”项目。

（2016）京0108民初33464号民事判决书认定涉案商标具有较高的知名度和影响力。

固安县地方税务局第一税务分局出具的《证明函》显示，原告自2014年1月1日至2017年12月31日缴纳税款近5亿元。

国务院发展研究中心企业研究所、清华大学房地产研究、中国指数研究院主持研究的2016-2018《中国房地产品牌价值研究报告（品牌10强）》中均有华夏幸福公司。

京御公司另提交了华夏幸福公司工商信息查询结果以及（2017）京长安内经证字第27582号公证书。

华夏幸福公司工商信息查询结果显示，京御公司系华夏幸福公司全资子公司，（2017）京长安内经证字第27582号公证书记载了关于华夏幸福公司在相关领域内企业实力的相关报道。

搜房公司对与涉案商标相关的证据均无异议。

二、关于京御公司主张的侵害商标权的行为2018年11月2日，经京御公司申请，北京市东方公证处就京御公司代理人及公证员对位于秦皇岛市北戴河新区黄金海岸南环路北侧的“孔雀庭院”售楼处内外部查看、参观小区和户型样板间、询问、交谈的过程，以及该过程中取得的户型图、宣传册、照片进行了证据保全。

据此作出的（2018）京东方内民证字第13156号公证书载明：1.路边指示牌中“孔雀庭院”字样（见附件5）；

2.售楼处旁边的广告牌有“孔雀庭院”文字及图标识（见附件6）；

3.售楼处入口处有“孔雀庭院”字样（见附件7）；

4.引导路牌上标注有“孔雀庭院”文字及图标识；

5.售楼处内部服务台上方有“孔雀庭院”文字及图标识（见附件8）；

6.户型图沙盘上有“孔雀庭院”文字及图标识；

7.小区内通行车上标注有“孔雀庭院”文字及图标识。

公证员另于该楼盘售楼处获得以下材料：1.户型图四份，户型图右上角均有“孔雀庭院”文字及图标识；

2.宣传册一份，封面有“孔雀庭院”文字及图标识；

3.孔雀庭院置业计划表格，其中显示销售单价为17000元以及其他房屋信息。

公证书中的预售许可证及建设工程规划许可证照片显示，涉案楼盘项目的开发者和预售人是基隆公司。

2018年11月9日，北京市东方公证处根据京御公司申请对相关网站中部分网页内容进行保全证据公证。

据此作出的（2018）京东方内民证字第13399号公证书载明，在百度网中搜索房天下，进入房天下网（www.fang.com），在城市搜索栏中输入“秦皇岛”，进入相应页面后在搜索栏中输入“孔雀”，点击自动搜索结果下拉框中的“孔雀庭院”进入相应页面，页面中显示有孔雀庭院的相关宣传信息，其中显示孔雀庭院均价13000元/㎡，项目简介中载明“孔雀庭院占地面积约37189.95平方米，容积率为0.98，绿化率可达80%，建筑密度19.46%，……，孔雀庭院总户数344户”等。

网页中还显示了楼盘动态、楼盘相册等信息。

通过ICP备案信息的查询到房天下网的主办单位是搜房公司。

京御公司依据上述证据主张，基隆公司在售楼处招牌、项目牌上的指示标、引导路牌、小区招牌、售楼处内部的墙上、宣传资料、沙盘、小区内通行车上使用了“孔雀庭院”相关标识，属于在与涉案商标相同或类似服务中使用了近似商标，侵害了京御公司的商标权；

搜房公司在其官网上为基隆公司开发的涉案楼盘刊登广告，亦构成侵犯商标权的行为。

基隆公司认可上述证据的真实性，亦认可存在上述公证书反映的涉案楼盘使用孔雀庭院标识的情况，但房天下网中的宣传信息并非其发布，且公证书内容可以看出均是涉案楼盘使用孔雀庭院标识的情况，并没有使用涉案商标，基隆公司作为涉案楼盘的开发商，在宣传过程中亦从未提过任何与京御公司相关的信息，不具有攀附京御公司品牌的主观意图。

搜房公司对于房天下网中的内容不持异议，并表示相关内容是其工作人员编辑发布的。

京御公司还提交了国家工商行政管理总局商标局出具的（2015）商标异字第1842号、1848号、第1812号决定书，上述决定书对于基隆公司在第36类、第37类、第42类服务上注册“孔雀庭院”文字及图商标的申请，因与涉案商标构成在同种或类似服务中的近似商标，决定不予注册。

京御公司还提交了《类似商品和服务区分表》证明基隆公司提供的服务与涉案商标核定使用项目构成相同或类似服务。

庭审中，基隆公司表示涉案楼盘已经建好，目前仍在销售中，且涉案项目集中在秦皇岛地区。

搜房公司表示房天下网中的涉案内容均已删除，京御公司对此予以认可。

三、关于基隆公司的抗辩基隆公司主张涉案商标显著性弱，为此提交了以下证据：1.“孔雀”的百度百科词条以及全国范围内以“孔雀”命名的楼盘信息网页打印件，其中包括“花园城·孔雀湖”“孔雀湖花园”“孔雀湾”“碧原·孔雀台”秦皇岛孔雀王府”等楼盘项目。

2.包含“孔雀”字样的各类别的商标查询结果以及在36类服务中已注册或初步审定的部分包含“孔雀”字样的商标网页打印件，其中包括“孔雀台KONGQUETAI”“孔雀翡翠”“孔雀岭”等。

3.36类服务中相关商标打印件，包括“清河上院”“凤凰家园”“凤凰谷”等商标，据此主张“常用词汇”+“地点名词”构成的商标在地产行业十分常见。

4.基隆公司还提交了“庭院”“城”的汉语解释网页打印件以及在36类服务中已注册或初步审定的“庭院深深”“庭院墅”等商标网页打印件，据此证明“庭院”与“城”释义完全不同，足以相互区分，“庭院”亦具备足够的显著性。

基隆公司对涉案商标与被诉标识进行了对比分析，认为“孔雀庭院”文字及图标识和“孔雀庭院”文字标识，与涉案商标在文字构成、呼叫、图形构成、整体判断上都构成显著区别，不会造成消费者的混淆。

京御公司对此不予认可。

基隆公司还主张其使用被诉标识构成在先使用，为此提交了以下证据：1.基隆公司与北京君尚境德广告有限公司于2011年5月26日签订的《广告设计及宣传推广合作合同》及其发票，其中载明的项目名称为“孔雀庭院”。

2.2013年7月1日颁发的建筑工程施工许可证、2011年10月28日颁发的建设用地规划许可证、2012年7月10日颁发的建设工程规划许可证、2012年7月19日颁发的建筑工程施工许可证、2011年11月8日颁发的建设用地规划许可证、房屋所有权证、2012年颁发的河北省固定资产投资项目核准证、秦皇岛市商品房预售许可证，上述文件中涉及的项目均为孔雀庭院项目。

3.2011年3月28日与北京优地爱思建筑设计顾问有限公司签订的《基隆地产昌黎项目规划建筑设计合同》，该合同中并未体现与孔雀庭院相关的内容。

4.2019-F-00753607号作品登记证书，涉及的作品为“孔雀庭院”文字，创作完成时间2011年3月16日，登记日期2019年4月8日，该登记证书未附美术作品具体内容。

5.第10256159号和第10256163号商标档案打印件，其中显示两枚商标于2011年12月1日申请，分别在第35类的商业场所搬迁、第41类的讲课、教育、培训等服务上享有“孔雀庭院”文字及图的商标（见附件9）。

6.账户名为“孔雀庭院”的微博网页打印件，其中显示2012年4月13日发布一条微博，打印件中未显示微博认证主体。

基隆公司还提交了房天下网的网页打印件，其中显示输入“孔雀城”进行搜索，搜索结果中并无孔雀庭院的相关结果，据此证明京御公司关于房天下网的取证不完整。

京御公司认可上述证据的真实性，但不认可其证明目的，认为基隆公司的证据无法证明其构成在先使用；

基隆公司在第35类搬迁和第41类教育等服务上取得了与被诉标识相同的商标，但上述商标与本案无关；

基隆公司在第36类、第37类、第42类上申请了与被诉标识相同的商标，均未予注册，也印证了被诉标识与涉案商标为近似商标。

四、其他（2013）民提字第102号民事判决书认定，不动产管理、建筑等服务与商品房销售存在特定的联系，应当认定为商品与服务之间的类似。

上述事实，有京御公司提交的商标注册证、公证书、百度百科网页打印件、国家图书馆检索报告、奖项复印件、邮册、《中国房地产品牌价值研究报告》、销售项目一览表、年度报告、商品房预售许可证、判决书、证明函、公示报告、《2016中国房地产企业品牌价值测评研究报告》、商标异议裁定书、审计报告、区分表，基隆公司提交的网页打印件、商标检索结果打印件、设计合同、商标档案、作品登记证书、发票、政府文件及一审法院庭前会议笔录、开庭笔录等证据在案佐证。

一审法院认为：京御公司提交的证据证明，该公司对第5679131号商标、第7736612号商标、第7736578号商标、第12611701号商标、第12611702号商标、第12611681号商标、第12611682号商标享有商标专用权，且上述商标权权利状态稳定，亦在有效期内，故京御公司有权就侵犯涉案商标商标专用权的行为提起诉讼。

本案的争议焦点在于基隆公司与搜房公司的行为是否侵害了京御公司的商标权，以及相应的法律责任。

对此，法院分析如下：一、基隆公司、搜房公司是否侵害了京御公司的商标权1.关于基隆公司的行为本案中，基隆公司的被诉侵权行为包括在售楼处招牌、项目牌上的指示标、引导路牌、小区招牌、售楼处内部的墙上、宣传资料、户型图、沙盘、小区内通行车中，使用了“孔雀庭院”的相关标识。

针对上述主张，法院考虑到：第一，基隆公司对“孔雀庭院”的使用是否构成商标性使用。

《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

本案中，基隆公司对“孔雀庭院”的使用行为，属于在经营活动中将之用于自身所提供的服务和对外宣传、销售等商业活动中，足以起到识别涉案楼盘来源，即基隆公司所提供的服务来源的作用，因此构成商标性使用。

第二，基隆公司提供的服务与涉案商标核定使用项目是否属于相同服务。

基隆公司将含有“孔雀庭院”标识用于其所开发的楼盘内外显著位置，以及户型图、宣传册中，其行为既包括对“孔雀庭院”在商品房建造、建筑、建筑信息方面的使用，也包括在商品房销售方面的使用，与京御公司在36类、37类服务中享有商标专用权的服务项目相比，在服务内容、销售方式和渠道以及相关公众方面基本相同，故属于相同服务。

京御公司还主张基隆公司提供的服务与第42类服务中的工程等服务构成类似服务，由于京御公司未举证证明基隆公司提供了与第42类服务项目相同或类似的服务，故其该项主张缺乏事实依据，对于京御公司提出的与第7736578号注册商标相关的诉讼请求，法院不予支持。

第三，被诉标识与涉案商标是否构成近似商标。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条和第十条的规定，在商标侵权纠纷案件中，认定被控侵权标识与主张权利的注册商标是否构成近似，应当视所涉商标或其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字的字形、读音和含义，图形的构图和颜色，或者各构成要素的组合结构等基础上，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断。

其整体或主要部分具有市场混淆可能性的，可以认定构成近似；

因而判断商标侵权中的近似并不仅限于商标整体的近似，还应包括主要部分的近似。

在商标法意义上，商标的显著识别部分即主要部分是指最具商品来源的识别性、最易于使相关公众将其与使用该商标的商品联系起来的商标构成要素。

本案中，涉案商标中的文字部分“孔雀城”相对于羽毛形图案部分来说，视觉上所占比例更大，就一般公众的认知习惯而言也更具有识别性，属于涉案商标中的显著识别部分。

被诉标识中，文字部分“孔雀庭院”相对于孔雀图形部分来说，亦属于被诉标识中具有显著性的识别部分。

对比“孔雀城”与“孔雀庭院”，两者均是采用了“孔雀”加“城”或“庭院”的文字构成，而“城”和“庭院”均是与住房相关的词汇，故被诉标识与涉案商标的显著部分极为近似，构成近似商标。

第四，被控侵权行为是否易造成相关公众的混淆。

根据京御公司提交的相关证据，孔雀城相关楼盘在全国较为广泛的范围内被相关媒体报道，且孔雀城相关楼盘在多家不同主体主办的评选活动中获得不同奖项等荣誉，可见涉案商标及孔雀城品牌已经在全国范围内有广泛的影响和知名度。

本案中，涉案楼盘位于河北省秦皇岛市，京御公司开发的孔雀城项目亦发源于河北省，考虑到涉案楼盘的名称，相关公众有较大可能性对涉案楼盘的来源产生混淆，或认为涉案楼盘与孔雀城项目存在关联关系。

故基隆公司的被诉行为易造成相关公众的混淆。

综上，基隆公司未经许可，在与涉案第5679131号、第7736612号、第12611701号、第12611702号、第12611681号、第12611682号商标核定使用服务项目相同的服务上使用与涉案商标近似的标识，足以造成相关公众的混淆，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为，侵害了京御公司对上述涉案商标享有的合法权利。

基隆公司主张其使用被诉标识的时间早于第12611701号商标、第12611702号商标、第12611681号商标、第12611682号商标的注册时间，构成在先使用，未侵犯该四枚商标的商标权。

商标法第五十九条第三款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

本案中，涉案第5679131号商标、第7736612号商标的申请和注册时间均早于基隆公司被诉标识的使用时间，孔雀城品牌在2011年前即已开始大量使用，且涉案商标的显著识别部分均为“孔雀城”文字，商标权人亦为京御公司，故基隆公司的使用行为相对应京御公司来说，并不构成在先使用行为。

故对于基隆公司的该项辩称，法院不予支持。

在京御公司提交的证据足以证明在涉案商标已被大量使用于房地产开发项目并具有较高的知名度的情况下，基隆公司有关涉案商标近三年并未被实际使用在商品房建造及销售中的抗辩，缺乏相应事实依据，且该公司亦未提交任何相反证据证明上述商标使用与京御公司缺乏关联性，故法院对此辩称不予支持。

2.关于搜房公司的行为鉴于房天下网中有关“孔雀庭院”的文字内容均为对涉案楼盘的情况介绍，其性质属于描述性使用而非商标意义上的使用，本案中并无证据证明搜房公司与基隆公司就涉案楼盘的宣传推广具有合作关系，亦无证据证明搜房公司在明知或应知基隆公司构成侵权的情况下仍对相关内容进行了传播。

因此，法院认定搜房公司并未侵害京御公司就涉案商标享有的专用权。

二、基隆公司的法律责任京御公司要求基隆公司停止侵权行为的主张，于法有据，法院予以支持。

对于京御公司消除影响的主张，法院认为，消除影响应当与侵权行为的损害后果及影响范围相当。

本案中，京御公司并无证据证明基隆公司的涉案商标侵权行为在相应市场和相关公众中造成了广泛、巨大的不良影响，因此，法院认为本案侵权行为所造成的影响尚未达到必须另行刊登声明予以消除的程度，故对京御公司的此项诉讼请求不予支持。

对于京御公司要求搜房公司停止侵权的主张，鉴于房天下网中的相关内容已经删除，京御公司对此亦予以认可，再行判令停止侵权已无必要，故法院对于京御公司的该项请求不予支持。

关于赔偿责任，鉴于京御公司未提交充分证据证明其实际损失或基隆公司的侵权获利，法院根据现有证据，综合考虑如下情形对赔偿数额予以酌定：1.涉案商标在我国房地产领域具有较高知名度和较大影响力，亦具有较高的市场价值；

2.基隆公司作为河北省石家庄市一家房地产开发企业，在实施涉案侵权行为时理应对涉案商标的知名度具有充分了解，而其在此情况下仍实施涉案侵权行为，具有一定主观过错；

3.基隆公司实施涉案侵权行为的时间较长，且庭审时涉案楼盘仍在销售。

综合以上因素，法院酌情确定赔偿数额为50万元，不再全部支持京御公司的诉讼请求。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二项、第五十九条第三款、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十一条第二款之规定，一审法院判决如下：1.判决生效之日起，基隆公司立即停止侵害京御公司第5679131号、第7736612号、第12611701号、第12611702号、第12611681号、第12611682号商标商标专用权的行为；

2.判决生效之日起十日内，基隆公司赔偿京御公司经济损失50万元；

3.驳回京御公司的其他诉讼请求。

如基隆公司未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

在二审审理中，基隆公司提交了三份国家知识产权局作出的《商标驳回通知书》及相应引证商标档案，证明：基隆公司申请注册的第36647260、36646100、36636578号“孔雀庭院PEACOCKGARDON”商标因与案外人的注册商标近似，被国家知识产权局驳回注册申请。

该商标与一审判决附件8所列商标标识相同，但国家知识产权局并未将本案涉案商标作为引证商标，故被诉标识与涉案商标不构成近似。

京御公司发表质证意见称，上述证据不能证明被诉标识与涉案商标不构成近似。

针对上述证据，本院认证如下：国家知识产权局虽然以案外人注册商标为依据，驳回了基隆公司的商标注册申请，但不能当然得出被诉标识与涉案商标不近似的结论。

故上述证据与本案不具有关联性，本院不予采信。

本院经审理查明的事实与一审判决查明事实一致，故本院对一审判决认定事实予以确认。

本院认为：《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定：“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

”在案证据证明，基隆公司自2011年开始与第三方签订有关“孔雀庭院”的广告推广合同，于2012年取得商品房预售许可证，直至2018年11月京御公司以公证方式取证时，基隆公司在涉案项目的路边指示牌、广告牌、售楼处入口、引导路牌、售楼处内部服务台、户型图沙盘、小区内通行车上、网络宣传等经营销售商品房过程中，突出使用了“孔雀庭院”的相关标识。

《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，“商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。

本案中，基隆公司对“孔雀庭院”字样的使用突出、明显，在基隆公司的上述经营活动中，足以起到识别服务来源的作用，已经构成商标意义上的使用。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

”第十条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

”本案中，被诉标识文字部分主要为中文“孔雀庭院”以及中英文“孔雀庭院PeacockGardon”，图案部分为孔雀身形及孔雀羽毛图案。

其中，中文的“孔雀庭院”或被单独使用，或处于组合标识的突出位置，属于被诉标识中的显著识别部分。

而京御公司的第5679131号商标由中文“孔雀城”、英文“FUTUREISHERE”及片状羽毛图形构成，第7736612号商标由中文“孔雀城”及数片片状羽毛图形构成，第12611701号、第12611702号商标由中文“孔雀城”及一片羽毛图形构成，第12611681号、第12611682号商标由中文“孔雀城”、一片羽毛图形及英文“PEACOCKCITY”构成，京御公司的上述商标中“孔雀城”在字体、位置等方面更为突出，属于涉案商标的显著识别部分。

被诉标识“孔雀庭院”加之羽毛图案，与涉案商标的“孔雀城”相近，被诉标识与涉案商标构成近似商标。

基隆公司将含有“孔雀庭院”的标识用于广告牌、售楼处入口、户型图沙盘、《广告设计及宣传推广合作合同》中，使其显示于建筑物、销售地点、相关文件中。

基隆公司对被诉标识的使用行为既包括对“孔雀庭院”在商品房建造方面的使用，也包括在商品房销售方面的使用。

而京御公司成立于2002年12月27日，经营范围包括房地产开发、楼房销售，其持有的第5679131号、第7736612号等“孔雀城”系列商标被核定使用在第36类不动产管理、商品房销售、第37类建筑、商品房建造等服务上。

基隆公司对被诉标识“孔雀庭院”的使用与京御公司享有商标专用权的上述服务项目相比，在服务内容、销售方式和渠道等方面高度近似，故属于类似服务。

在案证据显示，京御公司及其关联公司自2009年至2013年期间，开发建造了近200个“孔雀城”项目，特别是在2014年至2017年期间，“孔雀城”相关楼盘在全国较为广泛的范围内被相关媒体报道，且“孔雀城”相关楼盘在多家不同主体主办的评选活动中获得多项奖项及荣誉，涉案商标及“孔雀城”品牌在全国范围内具有广泛的影响和知名度。

基隆公司虽称商品房销售属于大额交易，相关公众对商品及其来源会施以较高注意力，且被诉标识“孔雀庭院”与京御公司的“孔雀城”并不近似。

但对比被诉标识与涉案商标的实际使用情况，相关公众存在对涉案楼盘的来源与京御公司“孔雀城”项目产生混淆的可能，或容易认为涉案楼盘与京御公司“孔雀城”项目存在某种关联。

综上，基隆公司未经许可，在与京御公司第5679131号、第7736612号、第12611701号、第12611702号、第12611681号、第12611682号商标核定使用服务项目类似的服务上使用与涉案商标近似的标识，存在造成相关公众混淆可能，构成《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的情形。

此外，一审判决结合基隆公司的侵权行为、造成的不良影响、京御公司涉案商标的知名度等相关事实，判令基隆公司承担停止侵权行为，向京御公司赔偿50万元经济损失并无不当。

综上所述，基隆公司的上诉请求及理由无事实和法律依据，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8800元，由石家庄基隆房地产开发有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。