广州知识产权法院民 事 判 决 书（2020）粤73民终51号上诉人（原审被告）：广州金蚝贸易有限公司，住所地广东省广州市荔湾区。

法定代表人：林某1，该公司总经理。

委托诉讼代理人：邓育英，广东度道律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：北京同义圣商贸有限公司，住所地北京市通州区***********。

法定代表人：荣某1，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：高燕，北京大成（南京）律师事务所律师。

上诉人广州金蚝贸易有限公司（以下简称金蚝公司）因与被上诉人北京同义圣商贸有限公司（以下简称同义圣公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院(2019)粤0103民初5110号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

金蚝公司上诉请求：一、请求判决撤销广州市荔湾区人民法院(2019)粤0103民初5110号民事判决，并依法改判；

二、由同义圣公司承担本案全部诉讼费用。

事实和理由：一、一审法院认定同义圣公司具有诉讼主体资格，系法律适用错误。

同义圣公司提交的其与斯佰沙吉娜朵有限责任公司（以下简称斯佰沙公司）商标独占许可合同并未向商标局备案、公告，一审原告应为商标所有权人斯佰沙公司，而非同义圣公司。

二、一审法院认定金蚝公司销售的涉案生蚝系假冒生蚝，且金蚝公司侵犯斯佰沙公司标权，事实认定错误。

2018年7月12日广州市荔湾区工商行政管理局查获的“吉娜朵”生蚝系金蚝公司从“LEOGOURMET”法国公司依法进口的，该法国公司提供给金蚝公司的生蚝亦是从斯佰沙公司采购的正品生蚝，故金蚝公司的生蚝并非假冒生蚝，金蚝公司亦无侵犯本案注册商标的故意。

三、一审法院判决金蚝公司赔偿的损失金额无事实和法律依据。

同义圣公司答辩称：一、同义圣公司是涉案商标的独占被许可人,是本案适格主体；

二、金蚝公司侵害商标权的行为已被生效行政处罚决定书所确认；

三、金蚝公司举证不能成为合法来源，应承担赔偿责任；

四、同义圣公司依法主张法定赔偿有事实和法律依据。

同义圣公司向一审法院起诉请求：1.判令金蚝公司立即停止侵犯第17832468号、第G1040888号注册商标专用权的行为；

2.判令金蚝公司赔偿同义圣公司因侵权行为造成的损失15万元及合理费用1.8万元，以上共计16.8万元；

3.判令金蚝公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：第17832468号“”商标注册人为斯佰沙公司（SPECIALESGILLARDEAU），注册有效期限自2018年2月14日至2028年2月13日，核定使用商品为第31类，包括贝壳类动物（活的）、甲壳动物（活的）、牡蛎（活的）等。

2018年1月9日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局出具《商标注册证明》，载明SPECIALESGILLARDEAU在第29、31、43类商品/服务上使用的“GILLARDEAU”商标，已在该局注册，注册号为G1040888号，有效期自2010年5月12日至2020年5月12日，核定使用商品/服务包括鱼、非活的贝壳类动物、非活的牡蛎、活的贝壳类动物、活牡蛎、人类食用藻类等。

同义圣公司为证明其系上述注册商标的独占许可权利人，并有权提起本案诉讼，向一审法院提交了经公证、认证并由北京朗译世纪信息技术有限公司（以下简称朗译公司）翻译的《商标独占许可合同》和《商标维权授权委托书》，以及经江苏省南京市钟山公证处出具的（2019）宁钟证经内字第7271号《公证书》、（2019）宁钟证经内字第7272号《公证书》证明中文译文与法文原文相符的《商标独占许可合同》、《商标维权授权委托书》。

其中，《商标独占许可合同》由斯佰沙公司作为甲方与同义圣公司作为乙方于2018年6月12日签订，并载明斯佰沙公司授权同义圣公司在中国大陆、香港、澳门范围内使用包括第17832468号、第G1040888号等在内的注册商标并享有独占权利，商标使用期限自2018年6月12日起的五年，商标许可方式为独占使用许可等。

《商标维权授权委托书》由斯佰沙公司于2018年6月出具，并载明斯佰沙公司委托同义圣公司在中国大陆、香港和澳门范围内对任何侵犯包括第17832468号、第G1040888号注册商标的行为向法院提出诉讼，以及鉴定上述商标在中国大陆、香港和澳门范围内的使用是否侵权等。

金蚝公司对同义圣公司上述证据的真实性、合法性、关联性予以认可。

同义圣公司为证明涉案商标产品的知名度和美誉度，还向一审法院提交了相关网络文章打印件。

广州市荔湾区***管理局于2018年10月19日作出穗荔***处字[2018]900号《行政处罚决定书》，查明：金蚝公司持照在广州市荔湾区***商铺从事海产品的经营活动。

2018年7月10日，金蚝公司以单价12元购进侵犯“”注册商标(证号：17832468)专用权的生蚝1550个进行销售，进货金额18600元，进货单号为010710066。

2018年7月11日，金蚝公司按标价以每个15元销售上述生蚝20个，销售金额300元，单据号码为0003738；

7月12日，按标价以每个15元销售上述生蚝30个，销售金额450元，单据号码为0003748。

2018年7月12日案发当天，执法人员现场查获上述生蚝1500个。

该局根据金蚝公司的标价（与实际销售价格同），确定上述生蚝的单价为15元，进而确定金蚝公司已售和尚未出售上述侵犯“”注册商标(证号：17832468)专用权的生蚝的违法经营额为23250元。

经注册商标权利人的委托代理人同义圣公司鉴定，上述生蚝均为侵犯“”注册商标(证号：17832468)专用权的商品。

认定：金蚝公司销售的生蚝在显著位置使用了与“”注册商标(证号：17832468)相同的标识，且与注册商标核定使用的商品类别和范围相同；

金蚝公司销售的商品上使用的商标，易使相关公众对其来源和产品质量造成误解，故认定金蚝公司所销售的生蚝属侵犯注册商标专用权的商品。

据此，该局责令金蚝公司立即停止侵权行为，并作出如下处罚：1.没收侵犯“”注册商标(证号：第17832468)专用权的生蚝1500个；

2.罚款60000元。

一审法院依同义圣公司申请向广州市荔湾区***管理局调取了上述《行政处罚决定书》、现场笔录、询问（调查）笔录、销售单、被控侵权产品的查处图片、鉴定报告等。

据上述被控侵权产品的查处图片显示，被控侵权产品上使用有显著的“”标识,被控侵权产品的包装盒上使用有显著的“Gillardeau”标识。

显示时间为2018年7月12日的现场笔录中记载有金蚝公司现场经营面积51平方米，店内门口摆放着一排池箱，池箱内放着各类生蚝，冷库有10平方米，堆放着各类生蚝；

现场有4个员工正在从事生蚝的销售工作，在其中一个池箱标有“法国G字生蚝15元/个”的标牌等内容。

金蚝公司法定代表人林健成在2018年7月18日的询问（调查）笔录中陈述，其是就金蚝公司涉嫌销售侵犯注册商标专用权的商品来接受询问的；

金蚝公司是2017年10月1日开始在广州市荔湾区***档经营的；

其公司知道被广州市荔湾区***管理局扣押的1500个生蚝是假冒“”注册商标的产品；

由于正品的“”注册商标生蚝进货价高，没有太多利润，生意比较难做，故上架销售了假冒“”注册商标的生蚝；

关于其公司销售生蚝的池缸上标有“法国G字生蚝15元/个”的标签，该标签上“法国G字生蚝”是指假冒法国“”注册商标的生蚝，“15元/个”指的是其公司销售假冒“”注册商标生蚝的销售价格；

根据广州艾蚝贸易有限公司（以下简称艾蚝公司）销售单单号：010710066，假冒“”注册商标的生蚝是其公司于2018年7月10日从（以下简称艾蚝公司）购进的，当时共购进1550个，进货单价12元，总金额为18600元，同时，上述艾蚝公司销售单中的“法国G字生蚝”，就是假冒“”注册商标的生蚝；

由于数量和金额都不大，其公司没有与艾蚝公司签订贸易合同，艾蚝公司只给了销售单据；

由于文化水平比较低和法律意识比较淡薄，不知道要查验艾蚝公司的经营资格、食品合格证明以及海关报关关单等相关文件；

其公司是小本生意，没有请专门的财务人员，所以单据保管很混乱，除涉案0003738、0003748号销售单据之外，其他销售单据现在已经找不到了；

其公司没有与“”注册商标权利人签订合作协议或授权书。

双方当事人对一审法院调取的上述证据的真实性均无异议。

同义圣公司表示上述被控侵权产品不是其和注册商标权人生产、销售或者授权生产或销售的产品，金蚝公司销售被控侵权产品的行为侵犯了其第17832468号、第G1040888号注册商标专用权。

一审诉讼中，金蚝公司为证明涉案生蚝是其向法国公司“LEOGOURMET”依法进口的正品生蚝，提交了相关微信聊天记录、检验检疫证书、装箱单、报关单、转账凭证等复印件，以及由广州顺源正网络科技有限公司（以下简称顺源正公司）出具的《证明》以佐证。

其中，微信聊天记录显示时间为2018年3月9日至2018年3月12日，内容有关于“报下吉拉多0号价格”等内容。

报关单载明商品名称为活牡蛎（生蚝）名：CRASSOSTREA，原产国为法国，进口日期为2018年4月5日，收发货人为顺源正公司。

顺源正公司于2019年7月26日出具的《证明》载明，金蚝公司于2018年3月21日委托该司向境外一家名称为“LEOGOURMET”的法国公司采购名为“”、“吉娜朵”、“GILLARDEAU”的鲜活生蚝，整个交易过程中涉及的如获取检验检疫证书、报关、缴税、支付货款均由该司受金蚝公司委托代为履行。

相关转账凭证载明林健成于2018年3月25日向顺源正公司转账24300元。

因金蚝公司举证的上述微信聊天记录、检验检疫证书、装箱单、报关单、转账凭证均无原件核对，同义圣公司对其真实性均不予认可。

同义圣公司同时认为，上述证据中的域外证据不符合域外证据的法定形式要件，报关单上载明的商品名称亦不是吉娜朵生蚝，仅仅从能够识别的时间上来看，生蚝的保鲜期只有15天，可以证明与2018年7月还在销售并被查扣的涉案生蚝并不是一批生蚝，故金蚝公司提交的上述证据不能够证明涉案被控侵权产品的来源。

至于金蚝公司所举证的关于涉案生蚝来源的上述证据，与其法定代表人林健成在2018年7月18日工商查处阶段的询问（调查）笔录中所作出的“假冒“”注册商标生蚝是我公司于2018年7月10日从广州艾蚝贸易有限公司购进的”、“由于文化水平较低和法律意识比较淡薄，不知道要查验食品进货检查验收以及海关报关关单等文件，所以就没有查验”等不同陈述，金蚝公司解释系因为其报关手续和检验检疫报告是委托顺源公司进行操作，其法定代表人林健成在工商查处阶段的陈述可能存在理解误差。

同义圣公司主张金蚝公司赔偿合理费用包括律师费1.5万元、差旅费3000元，并为此举证了相关《委托代理合同》、律师费发票、机票发票、交通费发票等以佐证。

至于主张的经济损失15万元，同义圣公司则表示是按照其品牌知名度、市场美誉度、金蚝公司的注册资本和经营规模，以及金蚝公司所处的是华南地区较大的黄沙水产交易市场等因素所酌定。

一审法院另查明，金蚝公司为有限责任公司，于2009年11月16日成立，注册资本为500万元，经营范围为零售业。

一审法院认为，斯佰沙公司是核定使用在第31类产品上第17832468号商标，以及核定使用在第29、31、43类产品和服务上G1040888号“GILLARDEAU”商标的注册人，上述注册商标尚在有效期内，其注册商标专用权应当受到法律保护。

同义圣公司经斯佰沙公司授权，取得了第17832468号、G1040888号注册商标的独占许可使用权，其有权提起本案诉讼。

金蚝公司销售涉案被控侵权产品的事实有广州市荔湾区***管理局穗荔***处字[2018]900号《行政处罚决定书》予以证实，一审法院予以认定。

涉案被控侵权产品与同义圣公司主张权利的第17832468号、G1040888号商标核定使用的产品属于同一种类产品。

涉案被控侵权产品上使用的“”标识、“Gillardeau”与第17832468号、G1040888号商标注册商标构成相同或近似，足以使消费者误认为涉案被控侵权产品为商标权利人或者其授权许可生产、销售的产品。

金蚝公司未提交证据证明其销售的涉案被控侵权产品的商标使用经过商标权利人的许可，故涉案被控侵权产品属于侵犯第17832468号、第G1040888号注册商标专用权的产品。

虽然金蚝公司抗辩其销售的涉案被控侵权产品系从“LEOGOURMET”的法国公司进口的正品生蚝，但其在本案中举证的证据不足以证实其上述主张，且其上述主张亦与其法定代表人林健成在工商查处阶段的询问（调查）笔录中所作出的关于涉案被控侵权产品来源的陈述不一致，故此，对于金蚝公司的上述抗辩意见，一审法院不予采纳。

金蚝公司销售涉案被控侵权产品的行为侵害了同义圣公司第17832468号、G1040888号注册商标专用权，其应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿损失的数额。

由于同义圣公司因被侵权所受到的损失或者金蚝公司因侵权所获得的利益均难以确定，一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度，金蚝公司的主观过错程度、经营地域、经营规模、侵权行为的性质、侵权产品的价格，以及同义圣公司为维权所支出费用的合理性和适度性等因素，酌情确定金蚝公司应当赔偿的数额为45000元（含经济损失及维权合理开支）。

综上所述，一审法院依照根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条的规定之规定,判决如下:一、金蚝公司自本判决发生法律效力之日起立即停止侵犯第17832468号、G1040888号注册商标专用权的行为。

二、金蚝公司自本判决发生法律效力之日起七日内赔偿同义圣公司45000元（含经济损失及维权合理开支）。

三、驳回同义圣公司的其他诉讼请求。

本案受理费3700元，由同义圣公司负担2775元，金蚝公司负担925元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求均未提交新证据。

经审查，一审法院查明的事实清楚，本院依法予以确认。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

本院二审围绕本案上诉请求进行审查，结合双方当事人的诉辩意见，本案存在以下争议焦点问题：一、同义圣公司提起本案诉讼是否具备原告诉讼主体资格；

二、金蚝公司合法来源抗辩能否成立；

三、一审法院判赔金额是否妥当。

一、同义圣公司提起本案诉讼是否具备原告诉讼主体资格金蚝公司上诉主张《商标独占许可合同》未经商标局备案，同义圣公司不具备原告诉讼主体资格。

本院认为，根据一审查明事实，同义圣公司与斯佰沙公司签订《商标独占许可合同》《商标维权授权委托书》，约定斯佰沙公司授权同义圣公司在中国大陆、香港、澳门范围内使用包括第17832468号、第G1040888号等在内的注册商标并享有独占权利，商标许可方式为独占使用许可，同义圣公司有权就侵权行为单独提起诉讼。

合法有效的商标许可合同自订立起即发生相应法律效力，许可合同是否经过备案登记，可能将产生不得对抗善意第三人的法律后果，但是并不影响许可合同的效力。

同义圣公司经授权取得对涉案商标的独占许可使用权以及对商标侵权行为提起诉讼的权利，即使涉案许可合同未经备案登记亦不影响同义圣公司行使诉权，其具备本案原告诉讼主体资格，一审法院认定正确，应予维持。

二、金蚝公司合法来源抗辩是否成立《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

合法来源抗辩的主体是销售者，销售者在主观上必须是善意，且能够说明提供者。

根据本案查明的事实，金蚝公司未能提供买卖合同、商业发票等符合交易习惯的证据证明被诉侵权产品的合法来源，且根据金蚝公司法定代表人在行政查处中对销售假冒“”注册商标商品的陈述，及其购买被诉侵权商品的价格，可知金蚝公司应当明知其销售的被诉侵权产品涉嫌侵权，其对外销售行为难谓善意，故其主张合法来源抗辩不能成立，一审法院对此认定正确。

三、一审法院判赔金额是否妥当由于金蚝公司销售侵害本案注册商标专用权的行为，已经构成侵权，其应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

由于权利人未能提交证据证明其因被侵权所受到的实际损失或者侵权获利，也未能举证证明可供参照该商标许可使用费的倍数，一审法院适用法定赔偿方式确定本案的经济损失和合理费用符合法律规定，本院依法予以维持。

一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度，金蚝公司的主观过错程度、经营地域、经营规模、侵权行为的性质、侵权产品的价格，以及同义圣公司为维权所支出费用的合理性和适度性等因素，依法酌定判令金蚝公司所承担的经济损失以及合理费用，并无明显不当，本院依法予以维持。

综上所述，金蚝公司上诉请求以及所依据的事实和理由均不能成立。

一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费925元，由广州金蚝贸易有限公司负担。

本判决为终审判决。