北京知识产权法院民 事 判 决 书（2020）京73民终2431号上诉人(原审被告)：北京宝金岛眼镜有限公司，住所地北京市通州区梨园镇云景东路**群芳园小区**楼。

法定代表人：冷发婷，总经理。

被上诉人（原审原告）：晶华宝岛（北京）眼镜有限公司，，住所地北京市朝阳区法定代表人：陈文錧，董事长。

委托诉讼代理人：涂敬东，北京市荣丰律师事务所律师。

上诉人北京宝金岛眼镜有限公司（以下简称宝金岛公司）因与被上诉人晶华宝岛（北京）眼镜有限公司（以下简称晶华宝岛公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（简称一审法院）（2020）京0101民初152号民事判决（简称一审判决），向本院提起上诉。

本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

宝金岛公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；

二、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。

事实与理由：一、被诉侵权行为不存在，上诉人尚在装修过程中，尚未正式营业，被上诉人属于钓鱼式取证；

二、上诉人实际经营中使用的是宝金岛，宝金岛是注册商标，上诉人不构成侵权；

三、上诉人不存在不正当竞争行为，上诉人的字号是经合法注册取得；

四、一审判决赔偿数额过高。

晶华宝岛公司辩称：同意一审判决，请求驳回上诉人的全部诉讼请求。

晶华宝岛公司向一审法院起诉请求：1、停止侵犯第1394775号、第772859号、第3110047号注册商标专用权的涉案侵权行为；

2、变更企业名称，变更后的企业名称中不得含有“宝岛”字样；

3、赔偿原告经济损失85000元及合理支出15000元（包括公证费1040元、律师费10000元、调查费用3960元）；

4、承担本案诉讼费。

一审法院认定如下事实：2000年5月7日，经国家商标局核准，宝岛光学股份有限公司取得第1394775号注册商标专用权，其注册有效期限自2000年5月7日至2010年5月6日止，核定服务项目为第42类：眼镜行（提供眼镜之验光配镜服务）。

经续展，该商标注册有效期至2020年5月6日。

后经过数次转让、变更、续展，宝岛眼镜商业谘询有限公司于2010年8月13日受让取得该商标专用权。

2003年7月14日，经国家商标局核准，宝岛光学科技有限公司取得第3110047号商标注册商标专用权，其注册有效期限自2003年7月14日至2013年7月13日止，核定服务项目为第44类：眼镜行；

医疗诊所；

保健；

护理（医务）；

医疗辅助；

医药咨询（商品截止）。

经续展，该商标注册有效期至2023年7月13日。

后经过数次转让、变更、续展，宝岛眼镜商业谘询有限公司于2010年8月20日受让取得该商标专用权。

2004年11月28日，经国家商标局核准，江苏东方光学有限公司取得第772859号注册商标专用权，核定服务项目为第42类：眼镜行（包括验光、配镜、修缮等服务）。

经续展，该商标注册有效期至2024年11月27日。

后经过数次转让、变更、续展，宝岛眼镜商业谘询有限公司于2010年8月13日受让取得该商标专用权。

第3110047号商标于2011年5月27日被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。

晶华宝岛公司持有厦门宝岛眼镜有限公司、厦门宝岛眼镜有限公司禾祥西分公司等的多份荣誉证书、奖状、奖牌，晶华宝岛公司主张该公司系其关联公司，该等荣誉可证明权利商标极高的市场知名度。

宝岛眼镜商业谘询有限公司与晶华宝岛公司签订三份《商标使用许可合同》并同时向晶华宝岛公司出具三份《授权书》，授权晶华宝岛公司在中国大陆地区独占使用上述三个商标，并有权自行将上述商标再许可给第三方使用。

若发生针对许可商标的侵权行为，晶华宝岛公司有权单独向工商行政管理部门投诉、举报，亦有权向有管辖权之人民法院提起诉讼。

其中第1394775号商标许可期限从2010年8月25日至2020年5月6日；

第772859号商标许可期限从2017年2月20日至2019年12月31日；

第3110047号商标许可期限从2017年2月20日至2019年12月31日。

国家工商行政管理总局商标局于2011年3月28日及2017年12月29日出具三份商标使用许可合同备案通知书对上述事实予以确认。

双方经续签使用许可合同，第772859号商标许可使用期限延续至2021年12月31日止，第1394775号商标许可使用期限延续至2021年12月31日止，第3110047号商标许可使用期限延续至2021年12月31日止。

北京宝金岛眼镜有限公司成立于2017年7月26日，经营范围包括零售眼镜、钟表及配件、日用品、验光配镜、维修眼镜、零售医疗器械Ⅲ类（角膜接触镜及护理液）等。

2019年6月27日，晶华宝岛公司委托代理人邱熙玥与北京市求是公证处公证员及公证员助理一起来到位于北京市通州区梨园镇群芳园鑫福运来综合超市内有“宝岛眼镜”字样的场所，在该店铺购买眼镜一副，并取得眼镜盒一个、眼镜布一张、手填销售单据一张及POS签购单一张。

手填销售单据加盖有北京金宝岛眼镜有限公司公章，单据上方印有“宝岛眼镜”四字，在“宝”字右上角有一个较小的圆圈加“J”标识。

邱熙玥对涉案店铺所处位置、店内情况进行了拍照。

上述证据保全公证过程中拍摄的现场照片显示：涉案店铺门头左部印有一个金枪鱼顶着眼镜的图标，中部印有“宝岛眼镜”四个大字，“宝”字右上角印有较小的圆圈加“J”图标，门头右上角印有一个较小的方框，内含“宝金岛眼镜”字样；

店内柜台背景墙上部标注有一个金枪鱼顶着眼镜的图标，中部印有“宝岛眼镜”四个大字，“宝”字右上角印有较小的圆圈加“J”图标。

庭审中，宝金岛公司认可上述公证书记载的涉案店铺系其经营，从事验光配镜、销售、维修眼镜以及部分日用品出售业务。

宝金岛公司为了证明其使用的标识不断进行调整变化，目前已经停止使用侵权标识，提交了以下证据：1、2019年6月22日店内背景墙照片，显示与晶华宝岛公司公证书所附照片相比，“宝”字和“岛”字之间增加一个较小的圆圈加“金”字图标；

2、北京鑫福运来综合超市要求宝金岛公司进行整改的通知照片，落款为2019年7月5日；

3、2019年7月9日店内背景墙照片，显示与晶华宝岛公司公证书所附照片相比，“金”字及其后的图标用胶带粘贴的包装盒纸片进行了遮盖；

4、2019年后半年门头外观照片，显示仅有“鑫福运来综合超市”字样。

5、2020年1月份拍摄的背景墙照片，显示与晶华宝岛公司公证书所附照片相比，在“宝”和“岛”之间添加了较小的草书“金”字。

晶华宝岛公司对于证据1、3、4的真实性、证明目的均不认可；

认可证据2、5的真实性，不认可证明目的。

另宝金岛公司提交了其法定代表人与北京鑫福运来商贸有限公司综合超市签订的《租赁合同书》，证明涉案店铺从2019年5月开始租赁，8月开始经营。

晶华宝岛公司认可真实性，不认可证明目的。

另查，晶华宝岛公司为证明其为本案支出了公证费，提交了北京市求是公证处2019年7月24日出具的公证费发票1张，金额为1040元。

一审法院认为：涉案第1394775号商标、第3110047号商标、第772859号商标均依法注册，其权利人享有的注册商标专用权应受法律保护。

晶华宝岛公司作为上述商标的独占许可使用人，依法可以就侵权行为提起诉讼。

一、关于宝金岛公司使用被控侵权标识是否构成商标侵权商标的使用是将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，宝金岛公司在其经营的店铺门头、店内柜台背景墙及销售单据上使用“宝岛”标识的行为，显然具有标示商品来源以达到使相关公众区分不同商品提供者的目的，构成商标法意义上的使用。

涉案店铺使用被控侵权标识的服务为眼镜行，故服务类别与晶华宝岛公司在本案中三个注册商标核定使用的服务属于同类服务。

经比对，其中“宝岛”二字的与第1394775号商标、第3110047号商标、第772859号商标中汉字一致，仅在繁简或字体上略有区别，属于近似商标，即使宝金岛公司在使用过程中添加了部分标记，但从标记的大小、位置，结合权利商标较高的知名度，“宝岛”字样仍然是突出部分，容易引起消费者混淆误认。

综上，宝金岛公司未经商标权利人许可，在其店铺门头、店内柜台背景墙及销售单据上使用的标识侵犯了第1394775号商标、第3110047号商标、第772859号商标的商标使用权，应当依法承担停止侵权、赔偿经济损失的民事责任。

关于宝金岛公司辩称其相关标识不断调整变化，不构成侵权，一审法院认为，宝金岛公司提交的相应证据并不能推翻晶华宝岛公司主张并公证取证的侵权行为的存在，且宝金岛公司提供的部分证据中显示的使用方式仍属于对“宝岛”二字的突出使用，故对于宝金岛公司辩称意见，一审法院不予采纳。

二、关于宝金岛公司注册使用“宝金岛”字号是否构成不正当竞争商标法第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。

该条款系指引性规定，如被诉行为可构成该种情形，则应援引反不正当竞争法的相应条款进行评判。

本案中，根据在案证据及查明事实，截至宝金岛公司于2017年7月26日登记注册时，三枚权利商标已经核准注册多年，并且经过长期使用已经具有一定市场知名度，其中第3110047号商标曾于2011年5月27日被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。

“宝岛”二字作为权利商标本身或者其显著部分，被长期使用于验光配镜、销售及维修眼镜等服务过程中，并作为晶华宝岛公司及其部分关联公司企业字号持续使用，在消费者意识中已经形成一种固定搭配,且与权利商标持有人形成对应关系。

在此情况下宝金岛公司在相同的眼镜配制、销售和维修行业中，注册使用“宝金岛”作为字号，消费者仍然容易将注意力集中于“宝岛”二字上，混淆二者，将宝金岛公司误认为权利商标持有人或者两者具有一定关联关系。

作为相关行业经营者，宝金岛公司对于该种混淆的可能性本应当具有足够的预见性，但其在登记注册企业名称时并未进行合理避让，同时结合本案查明的宝金岛公司经营过程中对于“宝岛眼镜”相关标识的使用行为，可见宝金岛公司注册使用“宝金岛”字号具有搭便车的主观恶意，构成不正当竞争，应当承担相应的民事责任。

三、关于宝金岛公司的民事责任本案宝金岛公司对被控标识的使用行为已经侵害权利商标专用权，晶华宝岛公司要求宝金岛公司停止涉案商标侵权行为，于法有据，对于该项诉讼请求，一审法院予以支持。

鉴于权利商标较高的市场知名度，宝金岛公司作为同一行业从业者，即使规范使用其字号仍容易导致混淆误认，故对于晶华宝岛公司要求宝金岛公司变更其企业名称的诉讼请求，一审法院予以支持。

针对宝金岛公司涉案商标侵权行为及不正当竞争行为，晶华宝岛公司要求经济赔偿于法有据，一审法院予以支持，关于赔偿损失的具体数额，鉴于晶华宝岛公司未提交证据证明其因被侵权所受的经济损失或宝金岛公司因侵权所获得的利润，一审法院将综合考虑涉案商标的情况、宝金岛公司涉案侵权行为的性质、过错程度等因素予以酌定。

关于晶华宝岛公司主张的律师费，虽晶华宝岛公司未提交律师费发票，但鉴于其确实委托律师代为参加诉讼，一审法院将根据合理性及必要性原则予以酌定。

关于晶华宝岛公司主张的公证费1040元，有相关票据佐证，确系合理支出，一审法院依法予以支持。

关于晶华宝岛公司主张的调查费用，因无证据证明，一审法院不予支持。

据此，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第五十八条、第六十三条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第四项、第十七条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第十六条、第十七条之规定，一审决如下：一、自一审判决生效之日起，北京宝金岛眼镜有限公司停止侵犯第1394775号、第772859号、第3110047号注册商标专用权的涉案侵权行为；

二、自一审判决生效之日起十日内，北京宝金岛眼镜有限公司变更企业名称，变更后的名称中不得含有“宝岛”字样；

三、自一审判决生效之日起十日内，北京宝金岛眼镜有限公司赔偿晶华宝岛（北京）眼镜有限公司经济损失40000元及合理支出6000元；

四、驳回晶华宝岛（北京）眼镜有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费2300元，由晶华宝岛（北京）眼镜有限公司负担1000元（已交纳），由北京宝金岛眼镜有限公司负担1300元（于一审判决生效后七日内交纳）。

二审中，宝金岛公司提交了四份新证据：1、第43644117号商标证书，证明宝金岛图形商标是注册商标；

2、宝金岛公司营业执照，证明其企业名称系合法注册；

3、宝金岛公司买卖合同、包销协议等，证明其自2019年4月以宝金岛公司的名义对外营业；

4、发票等，证明其以宝金岛公司的名义对外营业。

庭审过程中，晶华宝岛公司对上述据一、二的真实性予以认可，但不认可证明目的；

对上述证据三、四的真实性、合法性、关联性均不予认可。

晶华宝岛公司未提交新证据。

宝金岛公司、晶华宝岛公司对一审法院查明的事实均无异议。

本院认为：本案的争议焦点有三个：一、宝金岛公司是否存在侵犯商标专用权的行为。

宝金岛公司在其经营的店铺门头、店内柜台背景墙及销售单据上使用“宝岛”标识的行为，具有标示商品来源以达到使相关公众区分不同商品提供者的目的，构成商标法意义上的使用。

涉案店铺在眼镜行服务上突出使用“宝岛”二字，容易引起消费者混淆误认，侵犯了第1394775号商标、第3110047号商标、第772859号商标的商标使用权。

一审法院对此认定正确，本院予以维持。

宝金岛公司关于其尚未正式营业、其拥有宝金岛图形商标、其是以宝金岛公司名义对外经营的二审上诉意见，均不能推翻晶华宝岛公司公证取证的侵权行为的存在。

二、宝金岛公司是否存在不正当竞争的行为。

宝金岛公司登记注册时，三枚权利商标已经核准注册多年，并且经过长期使用已经具有一定市场知名度，其中第3110047号商标曾于2011年5月27日被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。

“宝岛”二字作为权利商标本身或者其显著部分，被长期使用于验光配镜、销售及维修眼镜等服务过程中，并作为晶华宝岛公司及其部分关联公司企业字号持续使用，在消费者意识中已经形成一种固定搭配,且与权利商标持有人形成对应关系。

在此情况下宝金岛公司在相同的眼镜配制、销售和维修行业中，注册使用“宝金岛”作为字号，消费者仍然容易将注意力集中于“宝岛”二字上，混淆二者，将宝金岛公司误认为权利商标持有人或者两者具有一定关联关系。

作为相关行业经营者，宝金岛公司对于该种混淆的可能性本应当具有足够的预见性，但其在登记注册企业名称时并未进行合理避让，其行为构成不正当竞争。

一审法院对此认定正确，本院予以维持。

宝金岛公司关于其公司名称系经过合法注册取得的上诉意见，不能否定其不正当竞争行为。

三、关于赔偿数额的认定。

关于经济损失的数额，鉴于双方均未提交证据证明晶华宝岛公司的实际损失或宝金岛公司的违法所得，故一审法院综合考虑涉案商标的知名度，宝金岛公司涉案侵权行为的性质、过错程度等情节，将经济损失赔偿数额酌情确定为40000元的裁判结果，并无不妥；

关于公证费、律师费等属于为制止侵权行为所支付的合理开支，一审法院按照必要性、关联性、适当性的原则酌情支持的裁判结果，亦无不妥。

综上，宝金岛公司的上诉理由均缺乏事实与法律依据，本院均不予支持。

一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院依法予以维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费2300元，由晶华宝岛（北京）眼镜有限公司负担1000元（已交纳），由北京宝金岛眼镜有限公司负担1300元（于一审判决生效之日起七日内交纳）。

二审案件受理费950元，由北京宝金岛眼镜有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。