江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏04民终3431号上诉人（原审被告）：安徽美滋源食品饮料有限公司，住所地安徽省蚌埠市淮上区沫河口工业园淝河北路**。

法定代表人：徐奇麟，该公司经理。

委托诉讼代理人：潘诚法，山东长明阳律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：湖北均瑶大健康饮品股份有限公司，，住所地湖北省宜昌市夷陵区夷兴大道**法定代表人：王均豪，该公司董事长。

委托诉讼代理人：沈建锋，上海申浩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈名涛，上海申浩律师事务所律师。

原审被告：蚌埠市优和华祥乳业有限公司，住所，住所地安徽省蚌埠市李楼乡李楼村div>法定代表人：吴华均，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：吴照华，男，该公司员工。

原审被告：武进区湖塘刘峰副食品商店，住所，住所地江苏省常州市武进区湖塘镇北庙桥村科创路**div>经营者：刘峰，男，汉族，1972年3月8日生，户籍地安徽省阜阳市颍州区。

上诉人安徽美滋源食品饮料有限公司（以下简称美滋源公司）因与被上诉人湖北均瑶大健康饮品股份有限公司（以下简称均瑶公司）、原审被告蚌埠市优和华祥乳业有限公司（以下简称优和公司）、武进区湖塘刘峰副食品商店（以下简称刘峰副食品商店）侵害商标专用权纠纷一案，不服常州市武进区人民法院(2019)苏0412民初5119号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年8月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

美滋源公司上诉请求：撤销一审判决、改判上诉人不承担本案法律义务；

本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。

事实与理由：一审判决认定事实错误。

1、被上诉人均瑶公司与上海均瑶（集团）有限公司、均瑶集团上海食品有限公司均为不同的法人组织，均应单独承担民事责任，其他公司的广告宣传支出不能与被上诉人混同。

被上诉人所主张的广告投放及支出无事实依据，被上诉人所提交的广告宣传合同等是否实际履行没有证据证明。

如果合同已实际履行，应当提交被上诉人经第三方会计事务所审计的账目及相关纳税证明，否则不能证明其广告投放及支出情况。

2、上诉人没有生产侵害被上诉人商标权的产品，“胃动力”产品还处于市场调研阶段，没有实际投入生产，更没有因该产品而盈利，这也是被上诉人没有提交上诉人因该产品的经营收入或被上诉人因所谓侵权行为而造成的营业收入减少相关证明的原因，被上诉人的赔偿数额主张无事实依据.不应予以支持。

3、被上诉人一审所诉的乳酸菌饮品产品，其瓶体上的“胃动力”与“味动力”商标，虽然读音相同，但是“味动力”作为文字或图形类商标，应更注重其文字与图案，“胃”与“味”字形具有明显区别，“胃动力”与“味动力”的图案比较，无论是颜色，还是图形均具有明显区别，不能将读音作为区分文字与图案类商标的标准，一般消费者能够明显区分两者的区别。

4、均瑶公司第9562548号“”商标核定使用商品类别为第29类，包括的商品名称中并没有乳酸菌饮品。

国家工商行政管理总局商标局商标监字[2015]第186号批复中明确，乳酸饮料属于第32类国内商品，与第29类不属于同一类别商品。

因此上诉人的“胃动力”乳酸菌饮品属于第32类中的商品，并未侵犯第29类商品上的“”注册商标专用权。

5、目前第32类商品上“胃动力”商标权人为上海源倍春生物科技有限公司（以下简称源倍春公司），该公司已经合法注册并使用了第19868954号“畅活胃动力”商标。

因此即便上诉人存在侵权行为，客观上也不是侵犯了均瑶公司的涉案商标权，而是侵犯源倍春公司的商标权。

综上所述，原审法院认定基本事实不清，适用法律不当，请求依法撤销原判，并支持上诉人的上诉请求。

均瑶公司二审未作答辩。

优和公司二审述称：一、我公司从没见过上诉人所说的商标及产品。

二、我公司从没给上诉人出具任何加工制造制作商标等手续，也没有与上诉人签订任何加工合同及协议。

三、本公司没有生产过此产品，也没有收过任何加工费，装车费等费用。

上诉人美滋源公司已经向法庭出具了承诺书，称涉案产品系上诉人公司研制，与我们公司没有关系。

恳请二审法院查明事实。

四、要求被上诉人赔偿我公司经济损失及恢复名誉。

一审法院没有查明事实，多次开庭，造成我们精神和金钱上的损失。

刘峰副食品商店二审未作陈述。

均瑶公司向一审法院起诉请求:1、判决美滋源公司、优和公司立即停止生产、销售侵害均瑶公司第9562548号“”注册商标专用权的乳酸菌饮品的行为，即停止生产和销售案涉带有“海之兰胃动力”等字样的乳酸菌饮品；

2、判令刘峰副食品商店立即停止销售侵害第9562548号“”注册商标专用权的乳酸菌饮品的行为，即停止销售案涉带有“海之兰胃动力”等字样的乳酸菌饮品；

3、判令美滋源公司、优和公司赔偿均瑶公司经济损失500000元（含为维权所支付费用），刘峰副食品商店在20000元的赔偿范围内承担连带责任；

4、判令美滋源公司、优和公司、刘峰副食品商店共同负担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：均瑶公司成立于1998年8月5日，注册资本为3.6亿元，经营范围包括乳制品生产等。

2012年8月21日,均瑶公司获准注册了第9562548号“”商标，核定使用商品为第29类，包括豆奶（牛奶替代品）；

牛奶；

牛奶饮料（以牛奶为主的）；

牛奶制品等，有效期至2022年8月20日。

2014年起，均瑶公司及其关联企业在浙江卫视等电视频道或其他媒介上陆续投放广告产品内容为“均瑶乳业”或“均瑶味动力”的产品广告。

2017年1月，均瑶公司生产的“味动力牌味动力含乳饮料系列产品”被湖北省质量强省工作委员会办公室和湖北省质量协会授予“湖北名牌产品”的称号，有效期为2017年1月至2019年12月。

涉案权利商标经持续使用和宣传推广，在市场上已具有较高的知名度。

美滋源公司成立于2012年12月7日，经营范围包括饮料的生产与销售。

优和公司成立于2007年12月18日，其经营范围包括饮料（蛋白饮料类、固体饮料类）生产经营。

刘峰副食品商店于2010年11月8日注册，经营范围为预包装食品、卷烟（雪茄烟）零售、日用百货零售。

2019年1月25日，安徽宏玮律师事务所指定的参加人范艳良，和安徽省淮北市国信公证处公证员王某助理黄某，来到位于江苏省常州市武进区科创路3-1，在招牌显示有“柔和种子酒发又发超市888”等字样的店铺内，范艳良以普通消费者的身份通过支付宝方式购买了一种塑料瓶装饮品两瓶。

黄某对该店铺名称进行了拍照。

购买结束后，公证员对所购买的饮品外观进行了拍照，将两瓶饮品封存入一个纸箱，并对纸箱封存状况进行拍照。

同年2月1日，该公证处出具了（2019）皖淮国公证字第889号公证书。

庭审中，在确认上述物品封存完好的情况下，当庭拆封上述公证封存的物品。

发现封存物内有饮品规格1Ｌ的乳酸菌饮品两瓶，上述饮品瓶身上部标有“天天胃动力健康好生活”“胃动力”，瓶身中下部标有“海之兰”“胃动力”“ＷＥＩＤＯＮＧＬＩ”“乳酸菌饮品”等字样。

瓶身侧面显示委托商：安徽美滋源食品饮料有限公司，厂址：蚌埠市沫河口工业园淝河北路**。

生产商：蚌埠市优和华祥乳业有限公司，地址，地址：安徽省蚌埠市李楼乡李楼村许可证：ＳＣ10634030205881，销售热线：0552-2336589。

配料包括脱脂奶粉等。

产品名称：海之兰™乳酸菌饮品，产品类型：乳酸菌饮品（杀菌型）。

被诉侵权商品上使用的“胃动力”文字等标识与均瑶公司第9562548号涉案权利商标“味动力”进行比对：被诉侵权商品的正面突出使用了“胃动力”字样，整体上呈现为不规则的圆形叠加的结构，“胃动力”三字为白色，底色为深蓝色，在“胃动力”三字上方有红色小字“海之兰”，在“胃动力”三字正下方有拼音“WEIDONGLI”及白色小字“乳酸菌饮品”。

而涉案权利商标整体呈现下面小上面大的不封口木桶形状，商标上部“werdery”区域的底色为绿色，下部“味动力”区域的底色为深蓝色。

在“味动力”三字正下方有蓝色小字“乳酸菌饮品”，配料包括脱脂乳粉等，净含量1.25L。

另查明，均瑶公司为本次诉讼支出公证费900元。

均瑶公司还主张律师费、购买侵权商品费、差旅费，未能提供发票，请求法院予以酌定。

一审法院认为，根据我国民事诉讼法第六十九条的规定，经过法定程序公证证明的法律事实，人民法院应当作为认定事实的根据，美滋源公司、优和公司、刘峰副食品商店虽对均瑶公司提供的公证书提出疑义，在未能提供相反证据足以推翻公证证明事实的前提下，法院对前述均瑶公司所提交的公证书的证明力予以确认。

本案中，均瑶公司第9562548号“”注册商标依法在我册国商标局核准注册，且在有效期内，其享有的注册商标专用权受法律保护。

根据我国商标法第五十七条第二项、第三项的规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，均属侵犯注册商标专用权行为。

本案的主要争议焦点：一、美滋源公司、优和公司是否实施了侵权行为；

二、被诉侵权产品的商标与均瑶公司的注册商标是否构成近似，是否容易导致相关公众产生混淆;三、若构成商标侵权，美滋源公司、优和公司如何承担责任。

一、美滋源公司、优和公司、刘峰副食品商店实施了侵权行为根据在案证据可见，被诉侵权商品上标注有美滋源公司、优和公司名称、地址、生产许可证号、销售电话等信息，美滋源公司、优和公司先辩称其无生产能力以及系他人假冒其名义实施侵权行为。

嗣后，美滋源公司出具《承诺书》称涉案产品系其研制，优和公司对此产品不知情；

假设侵权由美滋源公司承担责任等。

鉴于美滋源公司就该《承诺书》未能到庭进行陈述，接受双方当事人的质询和法庭的询问，且均瑶公司对美滋源公司的承诺内容也不予认可，故该《承诺书》不能对抗和推翻均瑶公司所提交的初步证据，可以认定涉案侵权商品系由美滋源公司、优和公司生产、销售。

根据商标法规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品/服务项目为限。

本案中，美滋源公司辩称其系使用案外人源倍春公司的第19868954号“畅活胃动力”注册商标及案外人梁景峰的第30073555号“胃动力”注册商标。

经查，第19868954号“畅活胃动力”注册商标核定使用商品为第32类：啤酒；

饮料制作配料；

制饮料用糖浆；

第30073555号“胃动力”注册商标核定使用商品为第35类：广告；

无线电广告等。

该两注册商标核定使用商品与涉案被诉侵权产品不属于同一种商品或类似商品。

美滋源公司、优和公司在乳酸菌饮品上使用商标“胃动力”，属于超过核定商品的范围使用的行为，系对第19868954号“畅活胃动力”注册商标及第30073555号“胃动力”注册商标的不规范使用。

根据“含乳饮料”的国家标准GB/T21732-2008第4条产品分类显示，含乳饮料包括乳酸菌饮料，乳酸菌饮料是指“以乳或乳制品为原料，经乳酸菌发酵制得的乳液中加入水，以及白砂糖和（或）甜味剂、酸味剂、果汁、茶、咖啡、植物提取液等的一种或几种调制而成的饮料。

根据其是否经过杀菌处理而区分为杀菌（非活菌）型和未杀菌（活菌）型”。

而被诉侵权商品的“品名”为“海之兰™乳酸菌饮品”，脱脂奶粉为其主要配料之一（即包含有奶成分），故被诉侵权商品不属于第32类的乳酸饮料（果制品，非奶），应属以奶制品为主要原料制成的含乳饮料，而其与均瑶公司涉案商标所核定使用的第29类中的“牛奶饮料（以牛奶为主）”，在功能、用途、消费受众等具有同一性，应认定为相同商品。

二、被诉侵权产品的标识与均瑶公司的注册商标构成近似，容易导致相关公众产生混淆。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，商标近似是指被诉侵权的商标与均瑶公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与均瑶公司注册商标的商品有特定的联系。

认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

本案中，对于均瑶公司的涉案权利商标，从视觉上来看，“味动力”占据了主要位置，系该商标的主要识别部分；

从听觉上来说，“味动力”在该产品的消费人群中更是最重要甚至是唯一的识别部分。

对于被诉侵权商标标识，从视觉上来看，“胃动力”文字标识占据了主要位置，系该标识的主要识别部分，起到了区分商品来源的作用，属商标性使用。

从对商标的称谓看，该标识系用较大字体突出了“胃动力”，而“海之兰”三字位于上部，且字体较小，使用“胃动力”而非“海之兰胃动力”称谓该商标，更符合消费者的一般习惯，也符合商标标识具有识别性、易让消费者快速记忆的特点。

从美滋源公司、优和公司对该商标的使用情况看，本案中，被诉侵权商品与均瑶公司第9562548号注册商标核定使用商品相同。

美滋源公司、优和公司使用的被诉侵权商标与均瑶公司的涉案权利商标相比，虽然从视觉上看整体图案并不十分相似，但二者的主体部分均含有蓝色，主要识别部分的“胃动力”和“味动力”仅一字之差，且读音完全相同。

综合考虑到均瑶公司涉案权利商标在相关公众中具有较高的知名度、美滋源公司、优和公司使用被诉侵权商标与均瑶公司涉案权利商标的主要识别部分字形高度近似、读音完全一致等事实，可以认定构成近似，以相关公众的一般注意力极易对商品的来源造成混淆，已经构成对均瑶公司注册商标专用权的侵犯。

三、关于美滋源公司、优和公司、刘峰副食品商店是否应承担责任及如何承担责任。

美滋源公司系被诉侵权商品的委托商，优和公司系被诉侵权商品的生产商，在无相反证据证明的情况下，可以认定共同实施了被诉商标侵权行为，美滋源公司、优和公司应就该行为承担连带责任，即停止生产、销售案涉带有“海之兰胃动力”等字样的乳酸菌饮品，并承担相应的赔偿责任。

对于侵权商品的销售者，根据商标法第六十四条第二款的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

现刘峰副食品商店未能提交相关证据证明涉案侵权商品的来源，故应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿金额的确定，均瑶公司就侵权造成其实际损失及美滋源公司、优和公司、刘峰副食品商店的违法所得均难以举证，要求按照法定赔偿方式确定赔偿金额，符合法律规定，予以支持。

法院综合考虑均瑶公司注册商标的知名度、美滋源公司、优和公司、刘峰副食品商店侵权行为的性质及持续时间、主观过错程度等因素酌情判定。

对于均瑶公司主张的为制止侵权所支出的合理费用，均瑶公司提供了本次维权所涉公证费发票，符合实际情况，予以支持。

均瑶公司虽未提供购买侵权商品的费用、律师费、调查差旅费等发票,但确实发生了调查取证、购买侵权商品的事实，律师出庭也必然会发生差旅费等，法院将依据本案案情、律师工作量、律师行业的收费标准、差旅费的实际情况等酌情支持其中的合理部分。

美滋源公司经法院合法传唤，未参加第二次庭审，视为其放弃相关诉讼权利，依法缺席裁判。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款，第六十四条第二款、《最高人民法院关于审理商标民事案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条第二款、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第六十九条、第一百四十四条的规定，一审法院判决：一、安徽美滋源食品饮料有限公司、蚌埠市优和华祥乳业有限公司立即停止生产、销售侵害湖北均瑶大健康饮品股份有限公司第9562548号“”注册商标专用权的乳酸菌饮品的行为，即停止生产和销售案涉带有“海之兰胃动力”字样的乳酸菌饮品；

二、安徽美滋源食品饮料有限公司、蚌埠市优和华祥乳业有限公司于判决生效之日起十日内，共同赔偿湖北均瑶大健康饮品股份有限公司经济损失及为制止侵权所支付的合理开支共计150000元；

三、武进区湖塘刘峰副食品商店立即停止销售侵害湖北均瑶大健康饮品股份有限公司第9562548号“”注册商标专用权的乳酸菌饮品的行为，即停止销售案涉带有“海之兰胃动力”字样的乳酸菌饮品；

四、武进区湖塘刘峰副食品商店对判决确定的上述第三项中的经济损失及为制止侵权所支付的合理开支共计5000元承担连带赔偿责任；

五、驳回湖北均瑶大健康饮品股份有限公司的其余诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费8800元，由湖北均瑶大健康饮品股份有限公司负担5500元，安徽美滋源食品饮料有限公司、蚌埠市优和华祥乳业有限公司共同负担3300元。

二审中，美滋源公司围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

一审法院查明的其他事实属实，本院依法予以确认。

本院另查明，国家工商行政管理总局商标局商标监字[2015]第186号《关于界定3202群组的乳酸饮料有关含义的批复》中记载，“乳酸饮料（果制品、非奶）属于《类似商品和服务区分表》第32类的国内商品，该商品是由乳酸和果汁（或果肉等果制品）构成的饮料，不是奶制品或奶饮料，一般不含有奶成分”。

被控侵权产品上写明品名为乳酸菌饮品，不是乳酸饮料，配料包括水、白砂糖、脱脂奶粉、葡萄糖、果葡糖浆、干酪乳杆菌等。

被控侵权产品上的条形码为6959024001590，美滋源公司认可该条形码是其公司生产产品所用的条形码，并确认涉案被控侵权产品由其生产，与优和公司无关。

本院认为：一、均瑶公司提供了广告宣传合同、视频截图等意在证明其“”注册商标的广告投入及知名度情况，本院认为广告宣传合同不论是均瑶公司还是其关联公司签订，均不会对涉案商标具有较高知名度的事实产生影响。

均瑶公司提供的视频截图、视频CD能够证明部分合同已经实际履行。

二、美滋源公司称没有实际生产涉案被控侵权产品，“胃动力”产品还处于市场调研阶段，更没有因该产品而盈利。

本院认为，均瑶公司经公证保全已经在市场上购买到美滋源公司生产的涉案1L的“海之兰™胃动力乳酸菌饮品”，美滋源公司该上诉意见，缺乏事实依据，本院不予支持。

三、“胃动力”与“味动力”标识，尽管字形不同，但读音完全相同，图案标识也近似，易导致普通消费者混淆，一审法院认定两者构成近似，并无不当，本院予以维持。

四、一审法院已经查明，根据“含乳饮料”的国家标准GB/T21732-2008第4条产品分类显示，含乳饮料包括乳酸菌饮料，乳酸菌饮料是指“以乳或乳制品为原料，经乳酸菌发酵制得的乳液中加入水，以及白砂糖和（或）甜味剂、酸味剂、果汁、茶、咖啡、植物提取液等的一种或几种调制而成的饮料，应当属于第29类中的牛奶饮料（以牛奶为主的）。

而乳酸饮料（果制品、非奶）是由乳酸和果汁（或果肉等果制品）构成的饮料，不是奶制品或奶饮料，不含有奶成分，属于第32类商品。

可见两者最重要的区别在于是否含奶。

涉案被控侵权产品品名为“海之兰™胃动力乳酸菌饮品”，脱脂奶粉位列第三位，为主要配料之一，因此不论是从乳酸菌饮品的名称，还是从其配料中含奶成分来看，被控侵权产品都应当属于第29类中的牛奶饮料（以牛奶为主的），而非属于第32类的乳酸饮料（果制品，非奶）。

一审法院认定被控侵权产品属于与均瑶公司涉案商标所核定使用商品中的“牛奶饮料（以牛奶为主）”相同的商品，具有事实和法律依据。

五、源倍春公司取得了“畅活胃动力及图”注册商标，按该商标核定使用的商品类别为第32类，与涉案被控侵权产品乳酸菌饮品所属商品类别不同，因此涉案被控侵权产品并无合法权利来源。

据此一审法院认定被控侵权产品使用“胃动力”字样侵犯均瑶公司涉案“”注册商标专用权，具有法律依据，本院予以维持。

关于优和公司主张其未生产销售涉案被控侵权产品的意见，虽然其一审中提供了美滋源公司出具的《承诺书》原件，美滋源公司也在二审中认可涉案被控侵权产品由其生产、销售，与优和公司无关，但优和公司并未提出上诉。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

故优和公司提出的上述主张不属于本院二审审查范围。

综上所述，美滋源公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3300元，由上诉人美滋源公司负担。