广东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤知民申5号再审申请人（一审被告）：东莞市志和机电设备有限公司，住所地：广东省东莞市企石镇丰库二巷****。

法定代表人：颜华志，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李浩，广东广信君达律师事务所律师。

再审被申请人（一审原告）：杭州骑客智能科技有限公司，住，住所地：浙江省杭州市余杭区良渚街道七贤桥村**（******及****）/div>法定代表人：应佳伟，该公司董事长。

委托诉讼代理人：马守涛，广东君龙律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张巍巍，广东君龙律师事务所律师。

再申请人东莞市志和机电设备有限公司（以下简称志和公司）因与被申请人杭州骑客智能科技有限公司（以下简称骑客公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2017）粤73民初3342号民事判决，向本院申请再审。

本院于2019年10月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审查。

现已审查终结。

志和公司申请再审请求：撤销一审判决，将本案发回一审法院重审，或者依法改判驳回骑客公司全部诉讼请求，判令本案全部诉讼费用由骑客公司承担。

事实与理由：1.一审法院采用公告送达、缺席审判程序严重违法。

一审法院未穷尽电话、短信通知、委托送达等常规手段通知志和公司前往法院领取诉讼材料，未合法传唤志和公司开庭，径直公告送达、缺席审判，程序严重违法。

一审法院在首次公告送达数月后，又径直采用公告方式送达判决书，直接剥夺了志和公司的上诉权，程序违法。

2.志和公司有新证据证明从未实施制造被诉侵权产品的行为，被诉侵权产品具有合法来源。

志和公司不具备制造被诉侵权产品的条件，所销售的全部儿童平衡车均系以整车形式从案外人东莞市威帝雅智能科技有限公司（以下简称威帝雅公司）和深圳市陈王文化传播有限公司（以下简称陈王公司）购进。

志和公司销售的产品有不同来源、不同外观、不同款式，骑客公司提交的证据仅能证明其中的土豪金款侵犯其实用新型专利权，没有证据证明其他款式侵权，故有证据证明侵权的产品只有20台，一审法院酌定数额时认定事实不清。

骑客公司提交书面意见称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，且本案已超过再审时限，请求本院依法驳回志和公司的全部再审请求。

再审审查期间，志和公司向本院提交18份证据。

证据1，儿童平衡车销售与采购统计表；

证据2，志和公司在京东商城的儿童平衡车销售记录；

证据3，采购儿童平衡车的付款作证；

证据4，“科思康”标签贴纸；

证据5，快递单据及快递报价表；

证据6，威帝雅公司儿童平衡车的网络宣传资料；

证据7，陈王公司儿童平衡车的网络宣传资料；

证据8，收款人微信账号信息；

证据9，微信聊天记录；

证据10，（2019）粤莞东部第15804号公证书，上述证据拟共同证明被诉侵权产品合法来源于威帝雅公司和陈王公司。

证据11，来自广东省高级人民法院的短信记录；

证据12，银行扣款短信记录；

上述证据拟证明志和公司在收到存款被法院划款的信息才知晓本案存在。

证据13，东莞市易赢网络公司出具的《证明》；

证据14，电话持续在线证明；

证据15，百度搜索结果网页截图；

上述证据拟证明通过网络搜索可以搜索到志和公司的多个有效电话号码，及其座机号和手机号均处于持续使用状态；

证据16，结案通知书；

证据17，案款收据，以上证据拟证明该案因广州知识产权法院的错误判决而导致志和公司的直接经济损失。

证据18，（2019）粤莞东部第27806号公证书，拟证明被诉侵权产品的销售数量不超过20台。

骑客公司在其答辩意见中质证认为，志和公司提交的证据并非新证据，且证据之间存在矛盾，无法证明其合法来源的主张。

产品采购表、销售记录截图、微信聊天记录及快递单不能证明志和公司与威帝雅公司、陈王公司存在真实的交易，即使存在真实的交易，也不能证明其交易的产品即被诉侵权产品。

且志和公司同时主张被诉侵权产品来源于两案外人，其主张存在矛盾。

故其证据无法证明其合法来源的主张。

本院认为，本案系侵害实用新型专利权纠纷。

根据志和公司的申诉请求和骑客公司的答辩意见，本案的争议焦点为：1.一审法院是否违反法定程序；

2.志和公司提交的新证据是否可以成为本案启动再审的理由。

一、关于一审法院是否违反法定程序的问题志和公司申请再审称，一审法院未穷尽送达手段径直采用公告送达和缺席审判程序，违反法定程序。

《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定，受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。

自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。

经审查，一审法院于2017年10月16日通过司法专递向志和公司的经营注册地址送达相关诉讼法律文书，法院专递邮件已清楚写明收件人电话为138××******，但志和公司明确拒收该邮件。

2017年11月1日，一审法院两位工作人员前往志和公司经营住所送达相关法律文书，因志和公司已搬迁，遂拨打138××××****电话号码，在一审法院工作人员告知其身份和目的后，接听电话的男子拒不告知其姓名和地址。

故一审法院在采取了邮寄送达、直接送达未能成功的情况下，适用公告送达，已充分保障志和公司的诉讼权利。

志和公司经法院依法传唤，无正当理由拒不到庭，一审法院缺席审理，未违反法律规定。

志和公司的该项再审理由不能成立，本院予以驳回。

二、关于志和公司提交的新证据是否可以成为本案启动再审的理由的问题根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项规定，当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的。

本案中，志和公司向本院提交18份证据，拟证明被诉侵权产品并非其制造，而是合法来源于案外人。

对此，本院认为，首先，证据1-9均系形成于一审庭审之前，依法不属于新证据。

退一步而言，上述证据均为复印件，真实性无法核实。

且微信聊天记录双方主体身份无法确认，亦无相关的产品图片或型号，无法与被诉侵权产品相对应。

志和公司主张被诉侵权产品同时来源于威帝雅公司和陈王公司，逻辑上存在矛盾。

故上述证据无法形成完整的证据链证明被诉侵权产品具有合法来源。

其次，志和公司再审称被诉侵权产品的“科思康”标签系其委托供应商在订购的产品成品上粘贴上去的。

但本案被诉侵权产品上印有的志和公司注册的“科思康”商标和“ＫＥＳＩＫＡＮＧ”字样并非贴上去的标签，而是一体压制印成的。

结合志和公司在其经营的“科思康旗舰店”网站上载有“工厂直销拒绝暴利”等字样，志和公司的经营范围包含生产五金机电设备等，一审法院认定志和公司实施了制造被诉侵权产品的行为，并无不当。

最后，一审判决生效时间为2018年11月16日，而志和公司申请再审时间为2019年9月27日，已超出一审判决生效时间的六个月，超过申请再审的法定期限。

而志和公司提交的证据13《证明》，恰恰证明了志和公司的手机号138××××****处于持续有效使用状态，但其拒不接收法院的司法专递邮件以及拒绝向一审法院工作人员提供其有效送达地址，明显具有逃避送达的嫌疑，其主张主观上不知道本案诉讼情况的理由不能成立。

综上，志和公司的申请再审事由，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。

综上，志和公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回东莞市志和机电设备有限公司的再审申请。