{C} 中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2020）最高法知行终95号 上诉人（原审原告）：孙希贤，男，1958年4月20日出生，住四川省成都市武侯区。

委托诉讼代理人：孙德兴（系孙希贤之子），住四川省成都市武侯区。

委托诉讼代理人：庞启芙（系孙希贤之妻），住四川省成都市武侯区。

被上诉人（原审被告）：国家知识产权局。

住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路**。

法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：杨馥瑞，该局审查员。

委托诉讼代理人：谭颖，该局审查员。

上诉人孙希贤因与被上诉人国家知识产权局发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院于2019年11月15日做出的（2017）京73行初5799号行政判决，向本院提起上诉。

本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

孙希贤上诉请求：撤销原审判决和第122587号复审请求审查决定（以下简称被诉决定）；

判令国家知识产权局重新作出复审请求审查决定。

主要事实与理由：依据2019年11月1日执行的《专利审查指南》，只要对比文件1未公开申请的权利要求1技术方案，且其区别特征未被其它对比文件或有法定证据的公知常识公开，则涉案申请就具有创造性，即创造性并不决定于区别特征的多少或技术方案的繁简。

（一）国家知识产权局和原审法院将“种植槽(3)至少有一个排水口(4)和进水管(5)”“排水口(4)到种植槽(3)的底部有一定的距离”“排水口(4)之下是蓄水池”统一划归为区别特征(B)错误。

1.第一，依据《专利审查指南》第二部分第四章第3.2.1.1节“重新确定的技术问题可能要依据每项发明的具体情况而定。

作为一个原则，发明的任何技术效果都可以作为重新确定技术问题的基础，只要本领域的技术人员从该申请说明书中所记载的内容能够得知该技术效果即可”，审查员依法无权确定涉案申请实际解决的技术问题是什么，有权确定涉案申请实际解决的技术问题的是发明人。

第二，原审法院已经认定对比文件1没有公开涉案申请权利要求1记载的三个区别特征，将三个区别特征划分为一个区别特征是枉法的。

第三，法律没有规定出于整体考量将属于密切相关的技术特征统一划归为一个区别特征，因为无论多少个技术特征在一个权利要求中都属于密切相关的技术特征。

第四，应当根据涉案申请所记载的技术效果重新确定每个区别特征所实际解决的技术问题，国家知识产权局、原审法院并没有证明孙希贤阐明的三个区别特征实际解决的技术问题是错误的。

2.虽然涉案申请区别特征A中的“支撑（2）的材料为金属、塑钢或玻璃钢”“支撑为板状而不是柱状”“支撑（2）与至少一个横向构件（1）的端面用焊接连接或螺栓连接在一起”三者共同解决了如何省略对比文件1不可或缺的“连接部材la”的技术问题，但其是从三个不同的手段即方向分别解决该技术问题，三者因技术手段的不同则所取得的技术效果也就不同，应当划分为不同的区别特征，分别评价其创造性。

对比文件1、2均没有公开该技术方案及其解决的技术问题，国家知识产权局没有以教科书、工具书证明就称系公知常识枉法。

3.对比文件1、2均没有公开下述区别特征，也无法解决下述技术问题，无法达到下述预料不到的技术效果：区别特征C：横向构件（1）直接悬空在支撑（2）上，横向构件（1）和支撑（2）直接连接成一体，其解决的技术问题是如何省略对比文件1不可或缺的“连接部材la”，其预料不到的技术效果是提高了单位长度内横向构件的长度即提高了绿化率。

区别特征D，在第四步和第五步之间，还具有在种植槽上安装进水管（5），再将进水管（5）和供水管连接的步驟，其解决的技术问题是如何使水直接进入种植介质，预料不到的技术效果是水不会冲刷土壤即避免了水冲击土壤。

区别特征E：在横向构件（1）向下凹的种植槽（3）蓄水池中放置种植介质，其解决的技术问题是如何使水均匀地向非蓄水池内的上层土壤扩散和如何避免了水冲击土壤并调节植物生长温度，预料不到的效果是使容器最低面的极少量水可以四处扩散到远端浇灌。

（二）原审判决采信国家知识产权局提出但没有证据支持的“支撑与建筑物固定是常规的设置”枉法，涉案专利技术特征“支撑(2)与建筑物固定”省略了对比文件1附图所示的必不可少的底部架台2a这一独立连接部件，是法律规定的要素省略，涉案申请权利要求1具有创造性。

（三）原审判决自相矛盾，是枉法裁判。

1.从涉案申请发明优点的记载来看，本领域技术人员可以得知涉案申请记载的有益效果有“种植空腔大，从而增加泥土的容量，使植物更易存活”即热容量大且可以通过“给排水和蓄水系统”输入和输出热能，也就解决了孙希贤主张的如何单向导水、设置储水槽和调节土壤温度的技术问题。

原审判决也认定“土壤温度的调节因素较多，虽然浇灌方法属于调节土壤温度的措施”，但违背前述认定，而判决“孙希贤主张区别特征(3)能够调节土壤温度，缺乏事实和法律依据，本院不予支持”，自相矛盾。

2.原审判决认为“仅就一个隔离绿化结构单元而言，本领域技术人员容易想到将对比文件1的H型支柱部材2设计为板状以节省材料、成本和空间。

”本领域技术人员没有创造力，没有能力改变发明人记载的事实，不可能想到将对比文件1的H型支柱部材2非法设计为板状。

而且，最新《专利审查指南》规定“在审查意见通知书中，审查员将权利要求中对技术问题的解决作出贡献的技术特征认定为公知常识时，通常应当提供证据予以证明”。

3.原审判决记载了发明人曾指出的涉案申请“省略对比文件1的连接部材1a”这一陈述，但并未对此评述，遗漏了涉案申请权利要求1系省略发明的这一诉请及事实。

对比文件2作为单独使用的单体花盆，无法与对比文件1结合公开如何省略对比文件1组合不可缺少的连接部材la，涉案申请权利要求1系省略发明。

（四）按照新法优于旧法的原则，应当依据最新《专利审查指南》，审查员凭空认为的公知常识不成立。

审查员判断涉案申请的创造性是以本领域技术人员的身份，在只知道对比文件技术方案而不知道涉案申请技术方案的情况下进行判断，而非以同时知道涉案申请技术方案和对比文件技术方案的身份。

《专利审查指南》规定的事后诸葛亮是错误的，因此新修改的《专利审查指南》才特别强调审查员必须对所主张的公知常识予以举证。

修改后的《专利审查指南》于2019年11月1日起施行且于2019年9月23日就已经公布，而依据新法优于旧法的法律原则，应适用最新《专利审查指南》。

（五）原审法院和国家知识产权局认为多个区别特征是公知常识，却均无一个特殊性的证据（一个现有技术文件）即并没有所称“公知常识”这一普遍性的存在，明显错判。

综上所述，对比文件1没有公开涉案申请权利要求1要求保护的技术方案，八个区别特征所实际解决的技术问题是对比文件1和对比文件2以及公知常识结合不能解决的，是非显而易见的，具有突出的实质性特点，因此，权利要求1具备《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第二十二条第三款所规定的创造性。

国家知识产权局答辩称：坚持决定意见，原审判决认定事实清楚、适用法律法规正确、审理程序合法，请求依法驳回上诉，维持原判。

孙希贤向原审法院提起诉讼，原审法院于2017年8月1日立案受理。

孙希贤向原审法院起诉请求：被诉决定认定事实错误，请求法院依法撤销被诉决定。

原审法院认定事实： 涉案申请是名称为“隔离绿化建造方法”的第201110036234.8号发明专利申请，申请人为孙希贤，申请日为2011年2月11日，公开日为2012年8月15日。

涉案申请说明书载明：[0002]（背景技术）到目前为止，立交桥护栏隔离都是光秃秃的，建筑物外墙和阳台没有绿化，即使有，也是在护栏、隔离或墙体上安装支架再放置花盆进行装饰性绿化，不美观也不生态，而且成本高，本发明的隔离绿化建造方法是自身有种植槽的隔离，甚至有蓄水和浇灌系统，本发明可以广泛用于立交桥、建筑物外墙和阳台绿化，并且安全性好、安装和施工方便容易、土壤容纳空间大、种植开口大、种植效果好、浇灌管理方便容易，更重要的是能够使生产、安装、施工、种植和管理的标准化，从而彻底改变了现有技术的不足。

2016年7月1日，国家知识产权局原审查部门以涉案申请权利要求1-10所要求保护的技术方案不具备创造性为由驳回了涉案申请。

驳回决定引用的对比文件如下： 对比文件1：JP特开平11-46588A，公开日为1999年2月23日。

该对比文件公开了一种隔离绿化建造方法，并具体公开了如下技术特征（参见说明书实施例、附图1-3）：包括植栽容器1和支柱部材2，所述植栽容器1的材料为金属或者树脂，支柱部材2通过底部架台2a与地面固定，支柱部材2与水平面成90°设置，支柱部材2为柱状，植栽容器1悬空在支柱部材2上，支柱部材2与植栽容器1的两个端面通过连接部材1a和止动部材2b连接在一起，植栽容器1与水平面呈0°设置，植栽容器1具有向下凹的种植槽。

其建造方法如下：第一步：分别生产制造植栽容器1和支柱部材2，其中植栽容器1的材料为金属或者树脂，使植栽容器1具有向下凹的种植槽；

第二步：把支柱部材2通过底部架台2a与地面固定，且使其与水平面成90°设置；

第三步：使植栽容器1的种植槽开口向上，并且使其植栽容器1与水平面成0°设置；

第四步：利用连接部材1a和止动部材2b将植栽容器1和支柱部材2连接成一体；

第五步：在植栽容器1向下凹的种植槽中放置种植介质；

第六步：在种植介质中种植植物。

对比文件2：CN2796358Y，公告日为2006年7月19日。

该对比文件公开了一种生态种植盆，并具体公开了（参见说明书第3页第3-15行、附图1）：该种植盆具有一个排水口7和进水管8，排水口7到种植盆底部有一定的距离，排水口之下是储水区5；

种植盆中的间隔装置3将种植盆分为上下两个腔体，储水区5位于下体腔，植物生长基质2位于上体腔，吸水装置4将储水区5的水导入植物生长基质2内并供给植物。

孙希贤不服上述驳回决定，于2016年9月30日向专利复审委员会提出复审请求，未修改权利要求。

专利复审委员会依法受理了该复审请求，并将其转送至原专利实质审查部门进行前置审查。

原专利实质审查部门在前置审查意见书中坚持驳回决定。

2017年1月25日，专利复审委员会向孙希贤发出复审通知书，指出涉案申请权利要求1-10不具备创造性。

2017年2月6日，孙希贤提交了意见陈述书和修改的权利要求。

修改后的涉案申请权利要求如下： “1.隔离绿化建造方法，包括横向构件(1)和支撑(2)，其特征在于：所述的横向构件(1)和支撑(2)的材料为金属、塑钢或玻璃钢，支撑(2)与建筑物或地面固定，其支撑(2)与水平面成0°～90°设置，支撑(2)为板状，横向构件(1)悬空在支撑(2)上，支撑(2)与至少一个横向构件(1)的端面、两端部分侧面或者部分底面用焊接连接或螺栓连接在一起，其横向构件(1)与水平面0°～30°角度设置，所述横向构件(1)至少有一个向下凹的种植槽(3)，种植槽(3)至少有一个排水口(4)和进水管(5)，排水口(4)到种植槽(3)的底部有一定的距离，排水口(4)之下是蓄水池；

其建造方法如下： 第一步，是用金属、塑钢或玻璃钢材料分别生产制造横向构件(1)和支撑(2)，并且使横向构件(1)至少有一个向下凹的种植槽(3)，种植槽(3)至少有一个排水口(4)，排水口(4)到种植槽(3)的底部有一定的距离，排水口(4)之下是蓄水池；

第二步，把支撑(2)与建筑物或地面固定，并且使其与水平面成0°～90°设置；

第三步，至少使一个横向构件(1)的种植槽(3)开口响上或倾斜向上，并且使其横向构件(1)与水平面0°～30°角度设置直接悬空在支撑(2)上；

第四步，用焊接连接或螺栓连接方法把横向构件(1)t和支撑(2)直接连接成一体；

第五步，在种植槽(3)上安装进水管(5)，再将进水管(5)和供水管连接；

第六步，在横向构件(1)向下凹的种植槽(3)蓄水池中放置种植介质或花盆；

第七步，在种植介质中或花盆中种植植物。

2.根据权利要求1所述的隔离绿化建造方法，其特征在于：所述的蓄水池的上部安装有隔板或吸水海绵。

3.根据权利要求1所述的隔离绿化建造方法，其特征在于：所述的进水管(5)上连接有软管或硬管。

4.根据权利要求1所述的隔离绿化建造方法，其特征在于：所述的排水口(4)上连接有软管或硬管。

5.根据权利要求1所述的隔离绿化建造方法，其特征在于：所述的支撑(2)部分预埋在建筑物或地面上。

6.根据权利要求1所述的隔离绿化建造方法，其特征在于：所述的支撑(2)通过螺栓与建筑物或地面固定。

7.根据权利要求1所述的隔离绿化建造方法，其特征在于：所述的支撑(2)内部为空心流水通道。

8.根据权利要求1所述的隔离绿化建造方法，其特征在于：所述的支撑(2)上焊接连接或螺栓连接有支撑板或角钢(6)。

9.根据权利要求1所述的隔离绿化建造方法，其特征在于：所述的种植槽(3)截面为圆弧形、方形、V形、平底V形或前述两种的组合。

10.根据权利要求1所述的隔离绿化建造方法，其特征在于：所述的上层种植槽(3)的排水口(4)用软管或硬管连接，其软管或硬管再与下层种植槽(3)的进水管(5)连接。

” 孙希贤认为：1.对比文件1公开的技术方案具有四个独立的构成要素，即“植栽容器(1)”“两端部连接构件(1a)”“支柱(2)”和“阻止构件(2b)”。

而涉案申请保护的技术方案只有三个独立的构成要素即“横向构件(1)和支撑(2)及螺栓”。

涉案申请权利要求1保护的技术方案与对比文件1相比，省略了一个独立的构成要素即两端部连接构件(1a)。

因此，涉案申请权利要求1保护的技术方案与对比文件1相比符合专利审查指南第二部分第四章4.6.3要素省略的发明的规定。

2.涉案申请中，横向构件(1)和支撑(2)分别是一个整体，且直接连接成一体，而对比文件1中植栽容器1还包括两端部的连接构件(1a)，涉案申请减少了制造要素，节约了成本。

3.支撑(2)为板状，实现了护栏隔离绿化的效果是连续的，且可在使用地市场直接购买支撑并制作安装而降低成本。

4.涉案申请的横向构件(1)向下凹的种植槽(3)蓄水池中直接浸泡种植介质，即种植介质浸泡在蓄水池中，而对比文件2公开的是储水区位于间隔装置将种植盆分隔的盆体下体腔或种植盆底盆体腔或间隔装置的内体腔，而植物生长基质位于间隔装置将种植盆分隔的盆体上体腔或容器状间隔装置外的种植盆体腔，即储水区和植物生长基质是分开的。

2017年4月18日，专利复审委员会作出被诉决定。

在行政诉讼庭审中，孙希贤明确以当庭提交的行政起诉状补充理由作为本案的诉讼理由。

在涉案申请权利要求1不具备创造性的前提下，孙希贤认可涉案申请权利要求2-10均不具备创造性。

另查，根据中央机构改革部署，原国家知识产权局专利复审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。

原审法院认为，一、关于涉案申请权利要求1与对比文件1的区别特征 被诉决定认定涉案申请权利要求1与对比文件1的区别特征(B)为：种植槽(3)至少有一个排水口(4)和进水管(5)，排水口(4)到种植槽(3)的底部有一定的距离，排水口(4)之下是蓄水池。

孙希贤认为，“种植槽(3)至少有一个排水口(4)和进水管(5)”“排水口(4)到种植槽(3)的底部有一定的距离”“排水口(4)之下是蓄水池”分别解决了不同的技术问题，分别具有预料不到的技术效果，应当拆分为三个区别特征，从而主张被诉决定的上述认定错误。

对此，原审法院认为，首先，认定区别特征应当以权利要求限定的内容为准，对于权利要求中已经限定而对比文件中不存在的技术特征，应认定为区别特征。

涉案申请权利要求1与对比文件1均涉及一种隔离绿化建造方法，技术领域相同，对比文件1作为最接近的现有技术，孙希贤未持异议。

对比文件1未公开涉案申请权利要求1所述的技术特征“种植槽(3)至少有一个排水口(4)和进水管(5)”“排水口(4)到种植槽(3)的底部有一定的距离”“排水口(4)之下是蓄水池”属于二者的区别特征，孙希贤亦无异议。

整体考量权利要求1要求保护的技术方案，可知排水口(4)、进水管(5)、蓄水池均涉及种植槽(3)的相关结构和位置特征，属于密切相关的技术特征，专利复审委员会将上述技术特征统一划归为区别特征(B)，便于确定其实现的技术效果和解决的技术问题。

因此，被诉决定对区别特征(B)的认定，并无不当，原审法院予以确认。

其次，采用“三步法”评述涉案申请创造性，首先应当分析涉案申请与对比文件1相比有哪些区别特征，然后根据该区别特征所能达到的技术效果确定涉案申请实际解决的技术问题。

孙希贤要求拆分区别特征(B)，主要原因在于其认为被诉决定确定的涉案申请权利要求1实际解决的技术问题错误，认为专利复审委员会未考虑区别特征(B)包含的三个技术特征分别解决的技术问题及实现的技术效果。

原审法院通过审查被诉决定认定的区别特征是否正确，并据此判断被诉决定认定的涉案申请实际解决的技术问题是否正确，则能回应孙希贤的上述主张。

因此，孙希贤主张被诉决定认定区别特征(B)错误，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。

孙希贤主张被诉决定遗漏涉案申请权利要求1与对比文件1的区别特征“把支撑(2)与建筑物或地面固定”。

对此，原审法院认为，涉案申请权利要求1限定“支撑(2)与建筑物或地面固定”，未限定具体固定方式。

对比文件1公开的支柱部材2相当于涉案申请权利要求1所述的支撑(2)，其公开了“支柱部材2通过底部架台2a与地面固定”，即公开了支撑与地面的具体固定方式。

由此可见，对比文件1已经公开涉案申请权利要求1所述的“支撑(2)与地面固定”这一技术特征，但未公开涉案申请权利要求1所述的技术特征“支撑(2)与建筑物固定”。

针对该区别特征“支撑(2)与建筑物固定”，被诉决定将其作为涉案申请权利要求1的并列技术方案进行了相应的评述。

因此，孙希贤主张被诉决定遗漏区别特征，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。

二、关于涉案申请权利要求1相对于对比文件1实际解决的技术问题 基于区别特征(B)，孙希贤主张涉案申请实际解决的技术问题包括单向导水、设置储水槽和调节土壤温度，因此，被诉决定认定涉案申请实际解决的技术问题“如何浇灌植物”是非法的。

对此，原审法院认为，首先，对比文件1并非涉案申请说明书所描述的现有技术，基于对比文件1作为最接近的现有技术，专利复审委员会理应重新确定涉案申请实际解决的技术问题。

其次，发明实际解决的技术问题可以根据发明与最接近的对比文件的区别特征所能达到的技术效果确定。

基于区别特征(B)所述种植槽中的排水口、进水管和蓄水池等设置可知，涉案申请权利要求1相对于对比文件1解决了该隔离绿化结构的浇灌和蓄水问题。

对此，本领域技术人员通过阅读涉案申请说明书所记载的内容亦能得知其具有蓄水和浇灌系统。

因此，基于上述区别特征(A)-(E)，涉案申请权利要求1实际解决的技术问题应为如何建造浇灌和蓄水方便的隔离绿化结构。

再次，土壤温度的调节因素较多，虽然浇灌方法属于调节土壤温度的措施，但在案证据无法证明涉案申请权利要求1请求保护的技术方案相比对比文件1公开的技术方案在调节土壤温度方面具有预料不到的技术效果。

因此，孙希贤主张区别特征(B)能够调节土壤温度，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。

综上，被诉决定认定涉案申请权利要求1实际解决的技术问题为如何浇灌植物，概括笼统，原审法院予以纠正。

三、关于涉案申请权利要求1的创造性 发明的创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步。

发明有突出的实质性特点，是指对所属技术领域的技术人员来说，发明相对于现有技术是非显而易见的。

发明有显著的进步，是指发明与现有技术相比能够产生有益的技术效果。

判断一项发明是否具备创造性，应当确定该权利要求的技术方案相对于最接近的现有技术的区别技术特征及其实际解决的技术问题，如果该区别技术特征属于本领域公知常识，或者现有技术中给出了将上述区别技术特征应用到该最接近的现有技术以解决其存在的技术问题的技术启示，则该权利要求的技术方案是显而易见的，则该权利要求不具备创造性。

关于涉案申请权利要求1与对比文件1的区别特征(A)：支撑(2)的材料为金属、塑钢或玻璃钢；

支撑为板状而不是柱状；

支撑(2)与至少一个横向构件(1)的端面用焊接或螺栓连接在一起。

原审法院认为，首先，在隔离绿化领域，金属、塑钢、玻璃钢均为本领域技术人员制造支撑结构的常用材料。

将对比文件1公开的两侧的H型支柱部材2与植栽容器1视为一个隔离绿化结构单元，支柱部材2的作用不仅在于连接和支撑植栽容器1，还可以不断扩展隔离绿化结构单元。

仅就一个隔离绿化结构单元而言，本领域技术人员容易想到将对比文件1的H型支柱部材2设计为板状以节省材料、成本和空间。

而将植栽容器通过螺栓或焊接方式与板状支柱部材连接，则属于本领域的常规技术手段。

因此，在对比文件1公开的上述内容基础上，本领域技术人员结合公知常识和常规技术手段得到上述区别特征(A)，不需付出创造性劳动。

关于涉案申请权利要求1与对比文件1的区别特征(B)：种植槽(3)至少有一个排水口(4)和进水管(5)，排水口(4)到种植槽(3)的底部有一定的距离，排水口(4)之下是蓄水池。

原审法院认为，对比文件2公开的种植盆具有一个排水口7和进水管8，排水口7到种植盆底部有一定的距离，排水口之下是储水区5。

可见，对比文件2已经公开了上述区别特征。

由于对比文件2与涉案申请权利要求1的对应技术特征所起的作用相同，均是为了解决种植槽的进排水和储水问题。

因此，本领域技术人员有动机将对比文件1和对比文件2相结合，将对比文件2公开的进排水方式和储水结构应用于对比文件1公开的隔离绿化结构上，从而得到涉案申请权利要求1所述的相应技术方案。

孙希贤主张对比文件1与对比文件2无法结合评述涉案申请的创造性，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。

关于涉案申请权利要求1与对比文件1的区别特征(C)：横向构件(1)直接悬空在支撑(2)上、横向构件(1)和支撑(2)直接连接成一体。

原审法院认为，对比文件1已经公开了支柱部材2与植栽容器1的两个端面通过连接部材1a和止动部材2b连接在一起，本领域技术人员在此基础上容易想到将支柱部材与植栽容器的两个端面通过螺栓或焊接等常规技术手段直接连接。

关于涉案申请权利要求1与对比文件1的区别特征(D)：在第四步和第五步之间，还具有在种植槽上安装进水管(5)，再将进水管(5)和供水管连接的步骤。

原审法院认为，如前所述，对比文件2公开的种植盆具有一个排水口7和进水管8，排水口7到种植盆底部有一定的距离，排水口之下是储水区5。

本领域技术人员在此基础上容易想到在对比文件1的第四步与第五步之间增加步骤从而将对比文件1的种植槽进行相同的进水设置。

关于涉案申请权利要求1与对比文件1的区别特征(E)：第五步，在横向构件(1)向下凹的种植槽(3)蓄水池中放置种植介质。

原审法院认为，涉案申请权利要求1所述的蓄水池位于种植槽的下底部，在种植槽内放置种植介质是本领域技术人员的常规技术手段。

孙希贤主张被诉决定认定其他并列技术方案为常规设置或本领域常用的技术手段是非法的。

对此，原审法院认为，涉案专利权利要求1的其他并列技术方案“横向构件(1)的材料为塑钢或玻璃钢”，如前所述，在隔离绿化领域，塑钢、玻璃钢均为本领域技术人员制造横向构件的常用材料。

其他并列技术方案“支撑(2)与建筑物固定”，该技术特征为本领域的常规设置。

其他并列技术方案“支撑(2)与至少一个横向构件(1)的两端部分侧面或部分底面用焊接连接或螺栓连接在一起”，相邻部件两端的部分侧面或部分底面连接是常用的连接位置，在对比文件1已经公开了支柱部材2与植栽容器1的两个端面通过连接部材1a和止动部材2b连接在一起的基础上，本领域技术人员容易想到将支柱部材与植栽容器的两端部分侧面或部分底面通过螺栓或焊接等常规技术手段直接连接。

其他并列技术方案“第三步，至少使一个横向构件(1)的种植槽(3)开口倾斜向上”“第六步，在横向构件(1)向下凹的种植槽(3)中放置花盆”“第七步，在花盆中种植植物”，本领域技术人员根据美观或浇灌方便的需要，将横向构件的种植槽开口倾斜向上是常规的布置方式，而在种植槽中放置花盆、在花盆中种植植物，则是本领域的常规技术手段。

基于上述理由，涉案申请权利要求1相对于对比文件1和对比文件2的结合以及本领域的公知常识，不具有突出的实质性特点，不具备创造性。

在涉案申请权利要求1不具备创造性的情况下，孙希贤认可其从属权利要求2-10不具备创造性，故原审法院不再详细评述。

据此，原审法院判决：驳回孙希贤的诉讼请求。

一审案件受理费100元，由孙希贤负担。

本院二审期间，孙希贤和国家知识产权局均未向本院提交新证据。

孙希贤对原审判决事实查明部分关于被诉决定的内容提出异议。

孙希贤的主张并非认为原审判决关于被诉决定的内容记录有误，实际是对于被诉决定关于区别特征、涉案申请实际解决的问题及公知常识、创造性的认定等问题提出异议，本院通过对涉案申请创造性的认定回应孙希贤的异议。

原审判决查明的事实基本属实，本院予以确认。

专利法第二十二条第三款规定：“创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。

”判断请求保护的发明相对于现有技术是否具有创造性，通常按照以下三个步骤进行：首先，确定最接近的现有技术；

其次，确定发明与最接近的现有技术之间的区别技术特征，根据区别技术特征所能达到的技术效果确定发明实际解决的技术问题；

最后，从最接近的现有技术和发明实际解决的技术问题出发，判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。

判断是否显而易见的过程中，要确定现有技术整体上是否存在某种技术启示。

如果区别特征属于本领域的公知常识，或者现有技术中给出将上述区别技术特征应用到该最接近的现有技术以解决其存在的技术问题（即发明实际解决的技术问题）的启示，则发明是显而易见的，不具有创造性。

一、关于涉案申请权利要求1与对比文件1的区别特征 孙希贤上诉提出，被诉决定确定的区别技术特征（A）（B）分别包括三个区别技术特征，将（A）（B）分别划分为一个区别特征错误。

本院认为，区别技术特征的认定，不是简单考察请求保护的权利要求的相关技术特征与现有技术相应技术特征在文字表述方面是否存在异同，而应当是在对相关技术特征在各自的整体技术方案中所起的作用、解决的技术问题、产生的技术效果以及其与技术特征关联关系等方面进行技术分析后的综合判断过程。

对比文件1未公开涉案申请权利要求1所述的技术特征“种植槽(3)至少有一个排水口(4)和进水管(5)”“排水口(4)到种植槽(3)的底部有一定的距离”“排水口(4)之下是蓄水池”，整体考量权利要求1要求保护的技术方案，可知排水口、进水管、蓄水池均涉及种植槽的相关结构和位置特征，属于密切相关的技术特征，考虑到上述技术特征密切关联、协同作用，被诉决定将其作为一个整体，确定为区别技术特征（B），以便于确定实现的技术效果和解决的技术问题，并无不当。

对比文件1未公开涉案申请权利要求1所述的“支撑(2)的材料为金属、塑钢或玻璃钢”“支撑为板状而不是柱状”“支撑(2)与至少一个横向构件(1)的端面用焊接或螺栓连接在一起”，考虑到上述技术协同作用，将其作为一个整体，确定为区别技术特征（A），以便于确定实现的技术效果和解决的技术问题，亦无不当。

孙希贤关于被诉决定确定区别技术特征错误，要求分别拆分区别特征（A）（B）为三个特征的主张，不能成立。

二、关于涉案申请权利要求1相对于对比文件1实际解决的技术问题 孙希贤上诉提出，审查员依法无权确定涉案申请实际解决的技术问题是什么，有权确定的是发明人孙希贤，即孙希贤有权根据审查员确定的最接近的现有技术，依据涉案申请记载的效果重新确定涉案申请权利要求1实现的技术效果和解决的技术问题。

本院认为，首先，发明实际所要解决的技术问题的确定，是通过与最接近的现有技术比较得出的，而非以其背景技术的记载为依据。

对比文件1并非涉案申请说明书所描述的现有技术，基于对比文件1作为最接近的现有技术，理应重新确定涉案申请实际解决的技术问题。

其次，在创造性判断中，确定发明实际解决的技术问题，通常要在发明相对于最接近的现有技术存在的区别技术特征的基础上，由本领域技术人员在阅读涉案专利说明书后，根据该区别技术特征在权利要求请求保护的技术方案中所产生的作用、功能或者技术效果等来确定。

孙希贤主张只有发明人有权确定发明所要解决的技术问题不能成立。

最后，发明实际解决的技术问题可以根据发明与最接近的现有技术的区别特征所能达到的技术效果确定。

基于区别特征(B)所述种植槽中的排水口、进水管和蓄水池等设置可知，涉案申请权利要求1相对于对比文件1解决了该隔离绿化结构的浇灌和蓄水问题。

对此，本领域技术人员通过阅读涉案申请说明书所记载的内容亦能得知其具有蓄水和浇灌系统。

因此，基于涉案申请权利要求1与对比文件的区别特征(A)-(E)，涉案申请权利要求1实际解决的技术问题应为如何建造浇灌和蓄水方便的隔离绿化结构。

被诉决定关于涉案申请权利要求1实际解决的技术问题归纳过宽，本院予以纠正。

孙希贤关于涉案申请权利要求1实际解决的技术问题和实现的技术效果的相关主张不能成立，本院不予支持。

三、关于涉案申请权利要求1的创造性 关于孙希贤主张构成要素省略的内容。

涉案申请权利要求1记载的“支撑（2）与建筑物固定”仅公开了支撑固定的位置，没有公开固定的具体方式，对比文件1通过架台2a实现固定，公开了固定的具体方式，因此不构成要素省略。

相对对比文件1通过连接部材1a连接支柱部材和植栽容器1，涉案申请权利要求1记载的“支撑(2)与至少一个横向构件(1)的端面用焊接或螺栓连接在一起”公开了支撑与横向构件的连接方式，改变了对比文件1的连接方式，因此不构成要素省略。

孙希贤关于要素省略的主张实质涉及涉案申请权利要求1的创造性，原审法院基于区别技术特征，及其实际解决的技术问题，对于权利要求1的创造性进行了评价，不存在遗漏孙希贤主张的情况。

关于涉案申请权利要求1与对比文件1的区别特征(A)。

首先，在隔离绿化领域，金属、塑钢、玻璃钢均为本领域技术人员制造支撑结构的常用材料。

将对比文件1公开的两侧的H型支柱部材2与植栽容器1视为一个隔离绿化结构单元，支柱部材2的作用不仅在于连接和支撑植栽容器1，还可以不断扩展隔离绿化结构单元。

仅就一个隔离绿化结构单元而言，本领域技术人员容易想到将对比文件1的H型支柱部材2设计为板状以节省材料、成本和空间。

而将植栽容器通过螺栓或焊接方式与板状支柱部材连接，则属于本领域的常规技术手段。

因此，在对比文件1公开的上述内容基础上，本领域技术人员结合公知常识和常规技术手段得到上述区别特征(A)，不需要付出创造性劳动。

关于涉案申请权利要求1与对比文件1的区别特征(B)。

对比文件2公开的种植盆具有一个排水口7和进水管8，排水口7到种植盆底部有一定的距离，排水口之下是储水区5。

可见，对比文件2已经公开了上述区别特征。

由于对比文件2与涉案申请权利要求1的对应技术特征所起的作用相同，均是为了解决种植槽的进排水和储水问题。

因此，本领域技术人员有动机将对比文件1和对比文件2相结合，将对比文件2公开的进排水方式和储水结构应用于对比文件1公开的隔离绿化结构上，从而得到涉案申请权利要求1所述的相应技术方案。

孙希贤主张对比文件1与对比文件2无法结合评述涉案申请的创造性，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

关于涉案申请权利要求1与对比文件1的区别特征(C)。

由于对比文件1已经公开了支柱部材2与植栽容器1的两个端面通过连接部材1a和止动部材2b连接在一起，本领域技术人员在此基础上容易想到将支柱部材与植栽容器的两个端面通过螺栓或焊接等常规技术手段直接连接。

关于孙希贤提出原审判决关于区别特征C的评述没有涉及“横向构件（1）直接悬空在支撑（2）上”，因此区别特征C具有创造性。

本院认为，在对比文件1的基础上，将支柱部材与植栽容器的两个端面通过螺栓或焊接等常规技术手段直接连接，并将包含种植槽等的横向构件设置为悬空在支撑上，也是本领域技术人员容易想到的，孙希贤的上述相关主张不能成立。

关于涉案申请权利要求1与对比文件1的区别特征(D)。

对比文件2公开的种植盆具有一个排水口7和进水管8，排水口7到种植盆底部有一定的距离，排水口之下是储水区5，本领域技术人员在此基础上容易想到在对比文件1的第四步与第五步之间增加步骤从而将对比文件1的种植槽进行相同的进水设置。

关于涉案申请权利要求1与对比文件1的区别特征(E)：涉案申请权利要求1所述的蓄水池位于种植槽的下底部，在种植槽内放置种植介质是本领域技术人员的常规技术手段。

基于上述理由，涉案申请权利要求1相对于对比文件1和对比文件2的结合以及本领域的公知常识，不具备创造性。

孙希贤原审认可在涉案申请权利要求1不具备创造性的情况下，其从属权利要求2-10不具备创造性，故对权利要求2-10不再详述。

孙希贤上诉提出，新法优于旧法，依照2019年11月1日执行的《专利审查指南》，审查员凭空认为的公知常识不能成立。

本院认为，创造性判断中的公知常识是指，本领域中解决该重新确定的技术问题的惯用手段，或教科书或者工具书等中披露的解决该重新确定的技术问题的技术手段。

公知常识可以根据教科书、工具书等证据来认定，也可以站在本领域技术人员的角度通过说理来确定，孙希贤认为被诉决定没有证据地将区别技术特征认定为公知常识不能成立。

孙希贤还提出，本领域技术人员只能按照对比文件1记载的事实一字不差的照搬事实，没有能力改变发明人记载的事实。

本院认为，孙希贤的上述主张实际涉及涉案申请权利要求1的创造性问题，本领域的技术人员虽然不具有创造能力，但他知晓申请日或优先权日以前发明所属技术领域所有的普通技术知识，能够获知该领域中所有的现有技术，并且具有应用该日期前常规试验手段的能力。

如果所要解决的技术问题能够促使本领域的技术人员在其他技术领域寻找技术手段，他也应具有从该其他技术领域中获知该申请日或优先权日之前的相关现有技术、普通技术知识和常规试验手段的能力。

因此，孙希贤的上述相关主张不能成立。

综上所述，孙希贤的上诉理由不能成立，应予驳回。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由孙希贤负担。

本判决为终审判决。

审判长　　徐卓斌 审判员　　雷艳珍 审判员　　邓　卓 二〇二〇年十一月十六日 法官助理张文麒 书记员王文婷 裁判要点 案　　号 （2020）最高法知行终95号 案　　由 发明专利申请驳回复审行政纠纷 合 议 庭 审判长：徐卓斌 审判员：雷艳珍、邓卓 法官助理：张文麒 书记员：王文婷 裁判日期 2020年11月16日 涉案专利 申请号为201110036234.8，名称为“隔离绿化建造方法”发明专利申请 关 键 词 发明专利；

区别特征；

整体判断；

创造性 当 事 人 上诉人（原审原告）：孙希贤；

被上诉人（原审被告）：国家知识产权局。

裁判结果 驳回上诉，维持原判。

原审裁判：驳回孙希贤的诉讼请求。

第122587号复审请求审查决定主文：维持国家知识产权局于2016年7月1日对本申请作出的驳回决定。

相关法条 《中华人民共和国专利法》第二十二条第三款 法律问题 1.创造性的认定 2.区别技术特征的整体判断 3.本领域技术人员的确定 裁判观点 1.判断请求保护的发明相对于现有技术是否具有创造性，通常按照以下三个步骤进行：首先，确定最接近的现有技术；

其次，确定发明与最接近的现有技术之间的区别技术特征，根据区别技术特征所能达到的技术效果确定发明实际解决的技术问题；

最后，从最接近的现有技术和发明实际解决的技术问题出发，判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。

判断是否显而易见的过程中，要确定现有技术整体上是否存在某种技术启示。

如果区别特征属于本领域的公知常识，或者现有技术中给出将上述区别技术特征应用到该最接近的现有技术以解决其存在的技术问题（即发明实际解决的技术问题）的启示，则发明是显而易见的，不具有创造性。

2.区别技术特征的认定，不是简单考察请求保护的权利要求的相关技术特征与现有技术相应技术特征在文字表述方面是否存在异同，而应当是在对相关技术特征在各自的整体技术方案中所起的作用、解决的技术问题、产生的技术效果以及其余技术特征关联关系等方面进行技术分析后的综合判断过程。

3.本领域的技术人员虽然不具有创造能力，但他知晓申请日或优先权日以前发明所属技术领域所有的普通技术知识，能否获知该领域中所有的现有技术，并且具有应用该日期前常规试验手段的能力。

如果所要解决的技术问题能够促使本领域的技术人员在其他技术领域寻找技术手段，他也应具有从该其他技术领域中获知该申请日或优先权日之前的相关现有技术、普通技术知识和常规实验手段的能力。

注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。