广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终9470号上诉人(原审被告)：惠州市惠城区荣进鑫玩具批发行，住所地：惠州市义乌小商品批发城******，统一社会信用代码：92441302L38812963W。

经营者：张传荣，女，1965年10月30日生，汉族，户籍住址：广东省惠州市惠城区。

被上诉人（原审原告）：广州灵动创想文化科技有限公司，住所地：广州市番禺，住所地：广州市番禺区钟村街汉溪大道**保利大都汇**办公楼**91440104695158508U。

法定代表人：谢国华，总经理。

委托代理人：林昭辰，广东仁言律师事务所律师。

委托代理人：林栩，广东仁言律师事务所律师。

上诉人惠州市惠城区荣进鑫玩具批发行与被上诉人广州灵动创想文化科技有限公司侵害商标权纠纷一案，不服中华人民共和国广东省惠州市惠城区人民法院（2020）粤1302民初8065号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，当事人没有提出新的事实、证据或者理由，依法决定不开庭审理。

本案现已审理终结。

上诉人惠州市惠城区荣进鑫玩具批发行上诉请求：一、请求撤销惠州市惠城区人民法院于2020年8月10日作出的(3020)粤1302民初8065号民事判决第一项和第二项，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求;二、请求判令本案一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。

主要事实和理由是：上诉人从未销售侵犯被上诉人著作权的商品，案涉商品并非上诉人销售，一审判决认定事实错误。

首先，上诉人从未销售过案涉玩具，（2018)粤广南粤第12077号《公证书》及其公证物品中的玩具并非上诉人销售。

其次，南粤公证处的公证员及其工作人员从未到上诉人店铺开展过公证业务。

正常情况下，若公证员有到上诉人店铺开展过公证业务，其应当拍摄能显示其在现场的照片或录像，但案涉公证文件中并没有能够证明公证员到过上诉人店铺的相关资料，因此，上诉人认为被上诉人提交的公证书是基于虚假材料制作的，其内容是不符合事实的，不能作为证明本案相关事实的依据。

再次，根据《广东省司法厅关于调整公证机构执业区域的通知》(粤司办（2018)195号)中所附的《广东省公证机构执业区域调整方案》，广东省广州市南粤公证处的执业区域为广州市辖区，但是，案涉《公证书》中所谓保全证据的公证，办理地点显示是在惠州市惠城区，已超出南粤公证处的执业区域。

因严重违反公证程序。

应当予以撤销。

对此，上诉人已经向南粤公证处提出复查并撤销案涉《公证书》的申请。

综上，上诉人认为一审判决认定事实错误，适用法律错误，为维护上诉人的合法权益，上诉人特上诉至贵院，望贵院判如所请。

被上诉人广州灵动创想文化科技有限公司未在法定期限内发表答辩意见。

原审原告广州灵动创想文化科技有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即停止对原告“帮帮龙”（第16167321号)商标权的销售侵权行为；

2.判令被告就其侵犯“帮帮龙”（第16167321号)商标权的侵权行为赔偿原告经济损失2万元;3.判令被告承担本案所有诉讼费用。

一审法院认定事实：案外人广州市乐淘动漫设计有限公司（以下简称“乐淘公司”）经国家工商行政管理总局商标局核准，取得第16167321号注册商标，注册日期为2016年4月7日，核定使用商品/服务项目为第28类：游戏机、成比例的模型车、玩具、由无线电控制的玩具车、玩具娃娃、玩具车、智能玩具、活体玩具（床铃）、棋、运动球类球胆（截止），有效期至2026年4月6日。

原告与乐淘公司分别于2017年12月12日、2019年7月10日签订《打假委托授权书》及《打假委托授权书》，主要约定原告获得乐淘公司下列作品著作权、外观专利、商标授权：1.《帮帮龙，出动》动画作品里的卡通形象著作权等系列，2.《帮帮龙》玩具的外观专利等系列，3.《帮帮龙》《GOGODINO》《邦邦龙》《棒棒龙出动》等中英文商标4.《帮帮龙》动画作品著作权等系列；

授权区域为中国地区，授权时间为2017年12月12日至2023年12月11日；

原告在授权区域内拥有排他性、独占性制作生产、销售推广授权版权形象及授权专利的商品；

原告全权处理授权版权及授权专利在我国境内的侵权行为或盗版行为等所有知识产权纠纷事宜，原告有权以自己名义代为代理我国境内涉及知识产权的各项诉讼事宜。

2018年12月11日，原告向广州市南粤公证处申请证据保全公证。

当日，广州市南粤公证处指派公证员孙某及工作人员陈某随同原告的委托代理人黄玉灵前往广东省惠州市惠城区****惠州义乌小商品批发城三楼门面标识为“荣进鑫玩具批发行”字样的商店，在公证员孙某及公证处工作人员陈某的现场监督下，黄玉灵在上述商店内购得物品两件，同时取得“收款收据”一张。

购买结束后，黄玉灵将购得的物品和取得的单据交由公证员孙某及公证处工作人员陈某保管，公证员孙某及公证处工作人员陈某在现场对相关情况进行拍摄。

返回公证处后，公证员孙某对购得物品及取得单据进行拍照、密封，并将密封好物品交与黄玉灵。

广州市南粤公证处于2018年12月20日出具（2018)粤广南粤第12077号《公证书》，证明上述保全行为。

公证书后附打印件8页，包含照片16张：其中5张照片显示拍摄地点为被告商店，10张照片显示公证物品及封箱，1张截图显示收款收据1张。

原告为此支付证据保全公证费1200元。

原告根据上述公证保全证据同时向本院提起了对被告的7起诉讼案件[案号：（2020）粤1302民初8051号、（2020）粤1302民初8053号、（2020）粤1302民初8056号、（2020）粤1302民初8059号、（2020）粤1302民初8061号、（2020）粤1302民初8062号、（2020）粤1302民初8065号]。

原告认为被告销售的产品侵犯其商标权，遂诉至本院，请求判如所请。

庭审中，经当庭查验公证封存物，证实封存物保全证据外包装完好无损，封条及印鉴完整，拆封后显示封存实物为玩具2盒、“惠州市惠城区荣进鑫玩具批发行”收款收据1张。

经当庭比对，被控侵权产品外包装显示的“GOGODino”图案标识，与原告主张权利的第16167321号注册商标，在文字构成、图形结构、外观形态以及相应部位的美术元素表达方面基本相同，构成实质性相似。

另查明，被告惠州市惠城区荣进鑫玩具批发行系注册登记的个体工商户，注册日期为2010年1月11日，经营范围包括批发、零售:玩具。

以上事实，有当事人提交的主体身份信息证明复印件、公证书、公证实物、发票、收款收据以及庭审笔录等为据，本院依法予以确认并在卷佐证。

一审法院认为：本案是侵害商标权纠纷。

案外人乐淘公司经国家工行行政管理总局商标局的核准，依法取得第16167321号注册商标专用权。

原告经乐淘公司授权取得该商标权的独占使用权，并获授权以自己名义进行维权诉讼活动，其有权提起本案诉讼。

原告主张权利的第16167321号注册商标核定使用的商品范围与原告主张被告销售的侵权产品的玩具属同一类别，故认定被诉侵权产品上使用的文字、图形标识是否侵犯原告商标权的关键在于认定商标标识是否构成相近似，是否能够引起消费者的混淆、误认。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，判断商标是否近似，应从相关公众施以普通注意力的情况下，对比商标中文字的读音、字形、含义，图形的构图和颜色等，判断二者整体或主要部分是否容易导致混淆。

本案中，被诉侵权产品外包装使用的“GOGODino”图案标识，与原告主张权利的第16167321号注册商标，在文字构成、图形结构、外观形态以及相应部位的美术元素表达方面基本相同，依一般公众的视觉认知，构成实质性相似。

被告的行为足以造成普通消费者将其产品误认为原告的产品，或者认为与原告存在某种来源上的联系，故被诉侵权产品属于侵犯原告第16167321号注册商标的产品。

原告诉请被告停止侵犯原告第16167321号注册商标专用权并赔偿经济损失，有事实和法律依据，本院予以支持。

被告抗辩称其未销售案涉侵权产品，对此本院认为，原告已提供（2018)粤广南粤第12077号《公证书》用于证明被控侵权商品系在被告商店购买，根据相关法律规定，在没有相反证据足以推翻的情况下，该公证书应依法认定为合法有效，故对被告的抗辩理由，本院不予采信。

关于赔偿损失的数额认定。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款的规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

”鉴于本案原告未提供证据证明其因侵权行为遭受的经济损失或被告侵权的获利情况，侵权所造成的实际损失或因侵权所得利润难以计算确定，故本院根据被告侵权行为的情节以及原告主张权利作品的知名度，结合被告商店的经营规模、经营方式、经营区域等因素，综合考虑被告就本案侵权销售行为同时向本院提起7起诉讼，实际衡量侵权人收益与权利人损失，本院酌情认定被告赔偿原告经济损失（包含原告为制止侵权行为所支付的合理开支）400元，对于原告请求赔偿数额超过部分不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（二）项及第（三）项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告惠州市惠城区荣进鑫玩具批发行应自本判决发生法律效力之日起立即停止侵犯原告广州灵动创想文化科技有限公司第16167321号商标权的行为；

二、被告惠州市惠城区荣进鑫玩具批发行应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告广州灵动创想文化科技有限公司经济损失（包含原告为制止侵权行为所支付的合理开支）400元；

三、驳回原告广州灵动创想文化科技有限公司的其他诉讼请求。

本院认定如下：一审查明的基本事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害商标权纠纷案件，争议焦点是：一、关于案涉公证书的效力；

二、上诉人是否实施了侵权行为及是否有侵权故意。

关于案涉公证书效力的问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

另根据公证法的相关规定，公证机构跨执业区域受理公证业务的，相关司法行政机关可能对公证机构进行行政程序的处理，但所作出的公证书并不因此导致必然无效。

上诉人未提供相反证据予以反驳公证书所证明的事实，故本院对公证书所证明的事实予以确认。

关于上诉人是否实施了侵权行为及是否有侵权故意的问题。

根据一审证据中的公证书可知，2018年12月11日，上诉人向广州市南粤公证处申请证据保全公证。

当日，广州市南粤公证处指派公证员孙某及工作人员陈某随同上诉人的委托代理人黄玉灵前往广东省惠州市惠城区惠州大道惠州义乌小商品批发城三楼门面标识为“荣进鑫玩具批发行”字样的商店，在公证员孙某及公证处工作人员陈某的现场监督下，黄玉灵在上述商店内购得物品两件，同时取得“收款收据”一张。

购买结束后，黄玉灵将购得的物品和取得的单据交由公证员孙某及公证处工作人员陈某保管，公证员孙某及公证处工作人员陈某在现场对相关情况进行拍摄。

返回公证处后，公证员孙某对购得物品及取得单据进行拍照、密封，并将密封好物品交与黄玉灵。

经比对，被控侵权产品外包装显示的“GOGODino”图案标识，与被上诉人主张权利的第16167321号注册商标，在文字构成、图形结构、外观形态以及相应部位的美术元素表达方面基本相同，构成实质性相似。

上述证据足以证明上诉人未经被上诉人许可销售印有其注册商标专用权商品的行为，侵犯了被上诉人的商标权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

至于上诉人提出并未侵权等主张，未提供证据支持，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，上诉人应当承担举证不能的不利后果。

故由于被上诉人的实际损失或上诉人违法所得均难以确定，故一审法院根据上诉人侵权的情节判定赔偿的数额，并综合参考本地的消费水平、行业的经营现状及上诉人的经营时间、经营规模、过错程度，被上诉人维权的合理费用等因素，酌定上诉人赔偿数额为400元，该认定并无明显不当，本院依法予以维持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

上诉人上诉无理，对其请求本院予以驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案受理费人民币50元，由上诉人惠州市惠城区荣进鑫玩具批发行负担。

本判决为终审判决。