陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书                            (2020)陕民终1117号 上诉人（原审原告）:广州末末迪资贸易有限公司，住所地广东省广州市白云区。

法定代表人：王伟，该公司总经理。

委托诉讼代理人:常梦雪，女，该公司员工，住河南省郑州市。

被上诉人（原审被告）：西安市莲湖区宇在天百货店，经营场所陕西省西安市莲湖区。

经营者：陈宇。

上诉人广州末末迪资贸易有限公司（以下简称末末迪资公司）因与被上诉人西安市莲湖区宇在天百货店（以下简称宇在天百货店）侵害商标权纠纷一案，不服陕西省西安市中级人民法院（2019）陕01知民初292号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

末末迪资公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判宇在天百货店赔偿末末迪资公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用共计人民币3万元；

一审、二审诉讼费由宇在天百货店承担。

事实与理由：宇在天百货店在其商品展示图片及商品名称中均显示其所售商品为手机支架，与末末迪资公司注册商标核定使用的商品类别一致，且字母标识与末末迪资公司注册商标极为相似，极易导致混淆，进而影响末末迪资公司的合法销售及利益。

依据商标法第四十八条及五十七条规定，宇在天百货店未经商标权人许可或授权，在同种商品上使用与商标权人注册商标相同的商标，并以销售为目的对该侵权产品进行展示宣传，该行为已经侵犯了末末迪资公司的商标专用权，是否实际销售不影响侵权认定，且这种以销售为目的的展示宣传行为，属于许诺销售，该许诺销售行为也侵害了末末迪资公司的商标专用权，因此，宇在天百货店应当承担停止侵权，赔偿损失的民事责任。

通过末末迪资公司广告宣传投入及许可费标准可知，末末迪资公司案涉商标有较高的知名度。

宇在天百货店明知其销售的商品包装上带有醒目的容易导致混淆的标识，仍以销售为目的在其网店发布侵权图片，且未标明商标来源和商品来源，故意甚至恶意实施侵权行为，应当依据商标法第六十三条规定，加重处罚。

原审法院对侵权商品的认定标准有误，侵权商品并不仅限于假冒产品，即使宇在天百货店销售的是正品，如果其没有通过合法方式得到，也有构成商标侵权的可能性。

宇在天百货店销售的商品是否通过合法渠道购得，该证明责任应当由宇在天百货店证明，而不应由末末迪资公司证明，原审法院将该证明责任分配给末末迪资公司错误。

宇在天百货店未提交答辩意见。

末末迪资公司向一审法院起诉请求：1.判令宇在天百货店立即停止侵害末末迪资公司第20554037号“MUL TI BAND”注册商标专用权的行为；

2.判令宇在天百货店赔偿末末迪资公司经济损失及维权合理开支共计人民币3万元整；

3.判令宇在天百货店承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2017年8月28日，末末迪资公司经国家工商行政管理总局商标局核准，在第9类商品上注册了第20554037号“MUL TI BAND”商标，核定使用商品为：运载工具用无线电设备；

全球定位系统“GPS”设备；

手机带；

智能手机；

移动电话；

穿戴式行动追踪器；

智能手机用套；

智能手机用壳；

光通讯设备；

手机屏幕专用保护膜（截止）。

有效期至2027年8月27日。

根据末末迪资公司提交证据，淘宝网掌柜ID为“宇在天百货店”的店铺展示一款“momodiz手机指环扣手机支架背贴推拉式手机指环支架魔贴U型支架扣”，显示售价32.86元，累计评论及交易成功均显示“0”，淘宝图片显示该手机支架上印有字母“MULTIBAND”。

该店铺的网店经营者营业执照信息显示公司名称为宇在天百货店。

上述淘宝店网页信息末末迪资公司进行截图后进行了可信时间戳认证，并提交了相关《可信时间戳认证证书》。

经询，末末迪资公司并未在上述淘宝店铺购买涉案被控侵权产品。

末末迪资公司称其生产的产品均出口，并未在国内销售，故宇在天百货店淘宝店铺销售的产品系末末迪资公司生产的可能性较低。

另查明，末末迪资公司与案外人韩广福曾签订《商标使用（普通）许可合同》，授权韩广福使用涉案第20554037号“MUL TI BAND”注册商标，合同显示许可费每年15万元。

末末迪资公司对于韩广福对商标的使用情况和产品销售情况并不知情，末末迪资公司认为应由宇在天百货店举证证明所销售的产品是否具有合法来源。

一审法院认为，末末迪资公司拥有第20554037号“MUL TI BAND”注册商标专用权，上述商标均在有效期内，末末迪资公司的注册商标专用权应受到法律保护，对于侵犯其注册商标专用权的行为末末迪资公司有权提起诉讼，故末末迪资公司诉讼主体适格。

本案中，末末迪资公司并未提交被控侵权产品实物进行比对，也未能证明涉案手机支架并非末末迪资公司或取得末末迪资公司合法授权的主体生产，现有证据不足以认定涉案被控侵权产品系假冒末末迪资公司注册商标的商品，宇在天百货店在其淘宝店铺展示该产品照片的行为亦不能认定为商标权侵权行为。

末末迪资公司称应由宇在天百货店承担合法来源的证明责任，但承担该证明责任的前提是末末迪资公司先行证明涉案产品系侵权产品，末末迪资公司的该项诉讼主张一审法院未予采纳。

综上，末末迪资公司起诉要求宇在天百货店承担停止侵权并赔偿损失责任的诉讼请求一审法院未予支持。

综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审判决：驳回广州末末迪资贸易有限公司全部诉讼请求。

案件受理费550元，由广州末末迪资贸易有限公司负担。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。

经审查，一审查明事实属实，本院予以确认。

本院认为,《中华人民共和国商标法》第四十八规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

”第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

……”商标法第五十七条第一项和第二项中的“使用”根据本法第四十八条规定，应指未经许可，将与他人注册商标相同或近似的标志附着在产品、包装、容器、交易文书、广告宣传、展览以及其他商业活动之上，作为商标使用，可能导致消费者混淆的行为，这一行为的实施者应当是准备向公众提供带有该商标的商品或服务的经营者。

该条第三项“销售”行为与上述行为并列为独立类型的商标侵权行为，该条第一、二项中的“使用”并不包括销售带有侵权商标的商品。

本案中，末末迪资公司认为宇在天百货店在未经其许可或授权的情况下，在同种商品上使用与其注册商标相同的商标，并以销售为目的对该侵权产品进行展示宣传，属于“许诺销售”，该行为已经侵犯了其商标专用权，是否实际销售不影响侵权认定。

而对于“许诺销售”这一概念在我国商标法中并未予规定，从行为方式看所谓“许诺销售”主要表现为销售商对其所售商品的展示、宣传，而非销售商品，该行为是否构成侵权，依据商标法第五十七条第一项规定进行判断为宜。

在判断销售商在宣传、展示中使用商标是否构成侵权时，需要判断销售的产品是否为权利人或其合法授权人生产的产品，如果销售的产品未侵犯商标专用权人的合法权利，且善意、合理使用商标的行为不应认定构成商标侵权。

在举证责任分配方面，注册商标权利人对侵权成立的要件事实负举证责任，在权利人未提交侵权产品实物，也无其他证据证明销售商所售产品系侵权产品时，仅凭相关宣传展示信息不足以证明销售商所售产品为侵权产品具有高度可能性的，不存在举证责任转移的条件。

根据本案已查明的事实，宇在天百货店在淘宝网店展示手机支架所用配图为印有“MULTIBAND”标识的手机支架照片，符合商标法第四十八条规定的商标的使用，该行为是否侵犯末末迪资公司注册商标专用权，应适用商标法第五十七条第一项予以判断。

末末迪资公司提交网店截图不能反映出相关产品信息，店铺名称也不能指向宇在天百货店系涉案注册商标的权利人或与权利人存在许可使用等关联关系，且该产品零销量零评论，在末末迪资公司未提交宇在天百货店所售产品实物的情况下，现有证据不足以证明宇在天百货店所售手机支架为侵权产品具有高度可能性，不存在举证责任转移的条件，末末迪资公司应承担举证不能责任。

故一审法院未支持末末迪资公司诉讼请求并无不当。

综上所述，广州末末迪资贸易有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由广州末末迪资贸易有限公司负担。

本判决为终审判决。