{C} 中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2021）最高法知行终54号 上诉人（原审原告）：杨永梅，女，1959年4月10日出生，住吉林省通化县。

上诉人（原审原告）：赵瑞福，男，1978年11月3日出生，住吉林省通化县。

被上诉人（原审被告）：国家知识产权局。

住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路**。

法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：刘萍，该局审查员。

委托诉讼代理人：史晶，该局审查员。

上诉人杨永梅、赵瑞福因与被上诉人国家知识产权局发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院于2020年8月25日作出的（2019）京73行初14758号行政判决，向本院提起上诉。

本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

杨永梅、赵瑞福上诉请求：1.撤销北京知识产权法院（2019）京73初14758号行政判决；

2.撤销国家知识产权局作出的第187525号复审决定；

3.给杨永梅、赵瑞福办理专利证。

主要事实与理由：原审判决评述的理由与初审时国家知识产权局的评判相同，所以复审时发明人重新递交了一些用药患者的全面信息、用药情况，并要求审查员做会晤，与当事人亲自面谈，更深入了解秘方的药效是否真实有效，做到公平、公正、合理、合法、民主、平等。

现在每年新增3-5万肝病患者，死亡人数也不断增加。

2014年其母亲给国家领导写信办专利，就是让秘方合法化，让有需要的人能用上。

这些年有不少人找我们用秘方，我们也不能给人用啊，看着有些人为了治病家破人亡，比较揪心。

法官、国家知识产权局及其局长不支持国家的工作，国家提倡发展中医事业，申请人才把秘方拿出来办专利。

请求支持上诉请求，能让患者用上秘方，挽救他们的生命，造福国家，造福社会。

国家知识产权局答辩称：原审判决认定事实清楚、适用法律法规正确、审理程序合法，请求驳回上诉，维持原判。

第一，被诉决定论述了不认可涉案专利说明书记载的药物效果的原因在于其记载的全部11个典型案例与申请日前的6件专利申请内容高度重合，而申请人对此没有合理解释。

第二，被诉决定作出前向申请人发出过复审通知书，将决定作出的事实、理由和证据告知了申请人，给予其陈述意见的机会，被诉决定的作出符合听证原则，会晤不是作出复审决定的必经程序。

杨永梅、赵瑞福向原审法院提起诉讼，原审法院于2019年12月3日立案受理。

杨永梅、赵瑞福向原审法院起诉请求：本专利具有创造性，国家知识产权局应与使用本申请配方药物的患者和发明人进行会晤，并按照专利法规定审查备案，发给专利权证书。

被诉决定认定事实错误，适用法律错误，请求法院撤销被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出复审决定。

原审法院认定事实： 本申请涉及申请号201510271029.8、名称为“一种治疗××、肝硬化的中药”的发明专利申请，申请人为杨永梅、赵瑞福，申请日为2015年5月26日，公开日为2015年8月26日。

本专利的权利要求如下： “1.一种治疗丙肝、肝硬化的中药，其特征在于：它由以下重量份的药材组成：人参3-8份、黄芪9-20份、贝母10-25份、三枝九叶草7-13份、五味子根茎12-20份、猪骨头240-260份。

2.根据权利要求1所述的治疗丙肝、肝硬化的中药，其特征在于：它由以下重量份的药材组成：人参3份、黄芪9份、贝母10份、三枝九叶草7份、五味子根茎12份、猪骨头240份。

3.根据权利要求1所述的治疗丙肝、肝硬化的中药，其特征在于：它由以下重量份的药材组成：人参6份、黄芪12份、贝母12份、三枝九叶草8份，五味子根茎15份、猪骨头250份。

4.根据权利要求1所述的治疗丙肝、肝硬化的中药，其特征在于：它由以下重量份的药材组成：人参8份、黄芪20份、贝母25份、三枝九叶草13份、五味子根茎20份、猪骨头260份。

” 经查，在本申请说明书第41-51段记载了临床观察情况，第52-64段记载了11个典型病例。

本申请中的典型病例1与CN1569190A实施例2中的病例、CN103230563A中的第3个病例对症状的描述高度相似，仅个别文字稍有差别；

病例6与CN103191379A中的病例二包括姓氏、年龄、性别和症状、治疗结果完全相同；

病例7-9与CN104147537A中的病例1、3、5除病例1的姓氏外的文字记载完全相同；

病例11与CN104524123A中的病例5除姓氏、年龄外的其他文字记载完全相同；

病例11与CN103735691A中的病例2文字表述全部相同。

上述6件专利的申请日均在本申请的申请日之前，均是用于治疗肝硬化的药物，但是药物组合物的中药原料各不相同，与本申请组方也不完全相同，各个专利申请的申请人与地址互不相同。

2018年7月10日，国家知识产权局原审查部门驳回本申请，其理由是：权利要求1-4不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。

驳回决定中引用的对比文件为： 对比文件1：CN104127557A，公开日为2014年11月5日。

经查，对比文件1公开了一种治疗肝硬化的中药，由以下重量份数的中药原料制备而成：黄芪8-15份，茯苓10-25份，白芍6-12份，龟甲3-8份，甘草6-12份，五味子1.5-3份，水蛭4-8重量份（参见对比文件1摘要）。

该中药配方以“扶正祛邪、清肝解毒”为原则，配伍合理，相辅相成，各原料药相互协调在一起最大程度发挥药效，适用于肝硬化。

有益效果是以纯中药配制而成，配方科学合理，无毒副作用，疗效短，见效快，具有疏肝理气、活血化瘀、祛风解毒、健脾益气之功效，对于肝硬化有很好的疗效（参见对比文件1说明书第18-19段）。

2018年10月24日，杨永梅、赵瑞福向国家知识产权局提出复审请求。

2018年11月16日，国家知识产权局受理该复审请求，并将其转送至原审查部门进行前置审查。

原审查部门坚持原驳回决定。

2019年6月6日，国家知识产权局向杨永梅、赵瑞福发出复审通知书。

2019年7月22日，杨永梅、赵瑞福提交意见陈述。

2019年8月21日，国家知识产权局做出被诉决定。

原审法院认为，《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第二十二条第三款规定，创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。

发明有突出的实质性特点，是指对所属技术领域的技术人员来说，发明相对于现有技术是非显而易见的。

如果发明是所属技术领域的技术人员在现有技术的基础上仅仅通过合乎逻辑的分析、推理或者有限的试验可以得到的，则该发明是显而易见的，也就不具备突出的实质性特点。

原审法院将基于前述法律规定，结合杨永梅、赵瑞福在原审庭审过程中发表的相关意见，对本申请予以评述。

本案中，由上文已列出的本申请与6件申请日之前公开的专利文件具有如此相似的形式和内容可知，不同地址的申请人采用不同中药材组成的组合物，收治了完全相同的病例，得到了相同的治疗效果，并且在申请文件撰写中采用完全相同的文字表述，这未免严重违反常理、明显不正常。

因此，在没有其他证据佐证的情况下，原审法院对本申请说明书所记载内容的真实性不予认可，其所谓技术效果不能作为判断本申请创造性的基础和依据。

在此基础上，原审法院对本申请的创造性评述如下。

权利要求1请求保护的技术方案与对比文件1相比区别在于：权利要求1的药物还可用于治疗××，中药原料还包括人参、贝母、三枝九叶草、猪骨头和五味子根茎，不含对比文件1中的茯苓、白芍等药物，且各原料用量不同。

鉴于本申请之中药组合物声称的所谓效果缺乏证据佐证，且其所采用的药材均为本领域的常用药材，故本领域技术人员仅能根据各药材的功效初步判断其实际解决的技术问题是提供了一个效果未经证实的中药组合物。

因此，与对比文件1相比，本申请所作出的改变可以被认为是本领域技术人员根据本领域常识做出的常规选择，包括药材的替换、用量的确定等，而提出一个效果未经证实的替代技术方案，这对于本领域技术人员来说并不需要付出创造性劳动。

是故，本领域技术人员在对比文件1的基础上结合本领域的公知常识得到权利要求1所要求保护的技术方案是显而易见的，权利要求1不具有突出的实质性特点和显著的进步，不具备专利法规定的创造性。

权利要求2-4为权利要求1的从属权利要求，进一步限定了药材的重量配比。

然而，在对比文件1已经公开了药材配比的情况下，本领域技术人员可以根据制剂常识在一定范围内对用量配比进行调整。

因此，在其引用的权利要求1不具备创造性的基础上，权利要求2-4也不具备突出的实质性特点和显著的进步，不具备专利法规定的创造性。

有关国家知识产权局应会晤等在案之其他主张，均缺乏法律依据，原审法院均不予支持。

据此，原审法院判决：驳回杨永梅、赵瑞福的诉讼请求。

一审案件受理费100元，由杨永梅、赵瑞福负担。

本院二审期间，双方均未向本院提交新证据。

原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案在二审阶段的争议焦点为本申请是否具备创造性。

专利法第二十二条第三款规定，创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。

上述规定所指的“突出的实质性特点”，是指对所属技术领域的技术人员来说，发明相对于现有技术是非显而易见的。

如果所属技术领域的技术人员在现有技术的基础上仅仅通过合乎逻辑的分析、推理或者有限的试验可以得到，则该发明是显而易见的，不具备突出的实质性特点。

对于医药领域的专利申请，作为获得专利权保护的对价，申请人应在申请文件中披露真实可信且充实翔实的信息，这是其重要的义务。

对于申请人提交的文件，一般而言推定其记载的内容是真实可信的，但如果有证据表明申请文件的内容明显存疑，应当进行严格评价。

根据原审法院查明的事实，本申请说明书第52-64段记载的11个典型病例中有6个病例与申请日在本申请之前的6件专利申请中记载的病例文字内容高度近似。

对此，杨永梅、赵瑞福主张对于治疗同一种病，配方不同，病因相同是正常的；

病人姓氏相同，重名也是正常的；

同一个人在不同时期使用两个配方治好同一种病同样是正常的。

本院认为，来自不同地址的专利申请人采用不同的中药材组合，收治完全相同的病例，得到相同的治疗效果，不符合常理。

即使如申请人所述同一个病人在不同时期因相同病因使用不同配方进行治疗，但这些典型病例经治疗结果基本是痊愈或恢复正常，没有继续求医的需求；

且不同申请人在申请文件的撰写上采用了完全相同的文字表述不符合常理。

上述因素相加，本院对本申请说明书记载内容的真实性不予认可，其反映的技术效果不能作为判断本申请创造性的依据。

对比文件1公开了一种治疗肝硬化的中药，由以下重量份数的中药原料制备而成：黄芪8-15份，茯苓10-25份，白芍6-12份，龟甲3-8份，甘草6-12份，五味子1.5-3份，水蛭4-8重量份（见说明书摘要）。

基于对比文件1公开的内容，权利要求1请求保护的技术方案相对于对比文件1的区别在于：权利要求1的药物还可以用于治疗××，中药原料还包括人参、贝母、三枝九叶草、猪骨头和五味子根茎，不含对比文件1中的茯苓、白芍等药物，且各原料用量不同。

本申请采用的药材均为本领域的常用药材，在其声称的效果缺乏证据证明的情况下，本申请实际解决的技术问题是提供了一个效果未经证实的中药组合物。

对于本领域技术人员而言，根据本领域的常识作出常规选择，包括药材的替换、用量的确定，提出一个效果未经证实的替代技术方案，不需要付出创造性劳动。

因此，在对比文件1的基础上结合本领域的公知常识得到权利要求1请求保护的技术方案是显而易见的，权利要求1不具备创造性。

权利要求2-4为权利要求1的从属权利要求，进一步限定了药材的重量配比。

由于对比文件1已经公开了药材配比，本领域技术人员可以根据制剂常识在一定范围内对用量配比进行调整。

因此，在其引用的权利要求1不具备创造性的基础上，权利要求2-4也不具备突出的实质性特点和显著的进步，不具备创造性。

关于杨永梅、赵瑞福所述为了让秘方合法化，让病人用上秘方等理由，不属于专利授权的问题。

关于会晤，并非专利复审必须采取的形式，本院对杨永梅、赵瑞福的该相关主张不予支持。

综上所述，杨永梅、赵瑞福的上诉理由不能成立，应予驳回；

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由杨永梅、赵瑞福负担。

本判决为终审判决。

审判长　　徐卓斌 审判员　　雷艳珍 审判员　　邓　卓 二〇二一年四月六日 法官助理张文麒 书记员郭云飞 裁判要点 案　　号 （2021）最高法知行终54号 案　　由 发明专利申请驳回复审行政纠纷 合 议 庭 审判长：徐卓斌 审判员：雷艳珍、邓卓 法官助理：张文麒 书记员：郭云飞 裁判日期 2021年4月6日 涉案专利 “一种治疗丙肝、肝硬化的中药”发明专利申请（申请号：201510271029.8） 关 键 词 发明专利申请；

创造性 当 事 人 上诉人（原审原告）：杨永梅、赵瑞福；

被上诉人（原审被告）：国家知识产权局。

裁判结果 驳回上诉，维持原判。

原审裁判：驳回杨永梅、赵瑞福的诉讼请求。

第187525号复审请求审查决定：维持国家知识产权局于2018年7月10日对本申请作出的驳回决定。

相关法条 《中华人民共和国专利法》第二十二条第三款 法律问题 创造性的审查 裁判观点 如果所属技术领域的技术人员在现有技术的基础上仅仅通过合乎逻辑的分析、推理或者有限的试验可以得到，则该发明是显而易见的，不具备突出的实质性特点。

对于医药领域的专利申请，作为获得专利权保护的对价，申请人应在申请文件中披露真实可信且充实翔实的信息，这是其重要的义务。

对于申请人提交的文件，一般而言推定其记载的内容是真实可信的，但如果有证据表明申请文件的内容明显存疑，应当进行严格评价。

注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。