重庆市渝北区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）渝0112民初28221号 原告:河北养元智汇饮品股份有限公司,住所地河北省衡水经济开发区**新区六路南、滏阳四路以西,统一社会信用代码91131100601682537K。

法定代表人：姚奎章，董事长。

委托诉讼代理人：曹晋玲，四川力久律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张苗苗，四川力久律师事务所律师。

被告：河南中资饮品有限公司，住所地河南省鹤壁市淇滨区华山路打柴口村商**商业楼**南第4间，统一社会信用代码：91410611MA3X7NGL7A。

法定代表人：胡庆兵，总经理。

原告河北养元智汇饮品股份有限公司（以下简称“养元公司”）与被告河南中资饮品有限公司（以下简称“中资公司”）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2018年7月27日立案后，被告中资公司经民事诉讼法规定的其他方式无法送达，本院依法对其公告送达。

本案依法适用普通程序于2019年1月15日公开开庭进行了审理。

原告养元公司的委托诉讼代理人曹晋玲、张苗苗到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

养元公司向法院提出诉讼请求：1.被告立即停止侵犯原告第15440904号注册商标专用权的行为；

2.被告立即停止使用与原告“六个核桃’核桃乳产品近似的装潢；

3.被告赔偿原告损失含合理开支人民币25万元。

事实和理由：原告依法享有第15440904号“养生智汇”文字图形商标的商标专用权，原告生产、销售“六个核桃”核桃乳产品。

就涉案产品，原告投入了巨资进行市场开发及宣传，使“六个核桃”产品在饮品市场中拥有极高市场知名度。

2012年，“六个核桃”核桃乳被工商部门认定为知名商品并予公告。

2014年，涉案产品销量已在全国同行业排名居第一位。

经过原告的长期宣传及销售，涉案产品已成为在全国范围内极具影响力的植物蛋白饮料。

涉案产品的特有装潢，已具备了识别商品来源的作用。

被告中资公司生产“核桃乳”植物蛋白饮料，被告中资公司在2017年秋季全国糖酒会分会场——世纪同辉大酒店（地址位于重庆市渝**高新园昆仑大道**），对“上山果核桃乳”产品进行了展销、招商。

同时，通过互联网就被控产品进行广告、展示。

被控产品采用了与原告“养生智汇”商标近似的“养生健康”商标，且采用了与原告涉案产品极为近似的装潢，造成相关公众的混淆及误认，构成商标侵权及不正当竞争行为，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

故原告起诉至法院，望判如所请。

中资公司提交书面答辩状辩称，1.被告没有实施商标侵权行为，胡庆兵享有“上山果”注册商标专用权，与原告的“养生智汇”商标不相同也不近似；

2.原告2017年10月以前的包装未使用“养生智汇”商标，被告使用“健康养生”不是作为商标使用；

3.被告产品的罐体以蓝白色为主，上下均以波浪形蓝色色带标识，有“上山果”标识，被告产品的装潢与原告产品装潢区别明显，不会使公众产生混淆，不构成不正当竞争；

4.原告没有证据证明展销行为给其造成的损失以及涉案产品在市场上流通，故原告主张的赔偿金额没有依据。

综上，请求驳回原告诉讼请求。

本院经审理认定事实如下： 养元公司成立于1997年9月24日，注册资本75327万元，经营范围为生产饮料、罐头；

批发兼零售预包装食品；

核桃仁的进出口等。

养元公司系第15440904号“养生智汇”文字图形商标的注册人，核定使用商品为第32类，包括植物饮料、无酒精饮料杏仁乳（饮料），花生乳（无酒精饮料）等，注册有效期自2016年6月21日至2026年6月20日。

上述商标中文字分两列并排排列，“养生”字体较大，“智汇”字体较小，“生”被近似圆形的弧线包围。

养元公司系第10833187号“养元文字及图形”商标的注册人，核定使用商品第32类，包括：植物饮料，无酒精饮料，乳清饮料，杏仁乳（饮料），花生乳（无酒精饮料），乳酸饮料（果制品，非奶），豆类饮料，水（饮料）（截止），注册有效期自2013年10月28日至2023年10月27日。

养元公司系第13777350号“六个核桃文字加图形”（指定颜色）商标的注册人，核定使用商品第32类，包括：核桃饮料，核桃露（乳），无酒精饮料，植物饮料，杏仁乳（饮料），花生乳（无酒精饮料），无酒精果汁饮料；

奶茶（非奶为主），豆类饮料，蔬菜汁（饮料）（截止），注册有效期自2015年3月14日至2025年3月13日。

养元公司系第13777351号“六个核桃文字加图形”（指定颜色）商标的注册人，核定使用商品第32类，包括：核桃饮料，核桃露（乳），无酒精饮料，植物饮料，杏仁乳（饮料），花生乳（无酒精饮料），无酒精果汁饮料；

奶茶（非奶为主），豆类饮料，蔬菜汁（饮料）（截止），注册有效期自2015年3月14日至2025年3月13日。

养元公司系第18421831号“六个核桃文字加图形以及经常用脑多喝六个核桃”商标的注册人，核定使用商品第32类，包括：啤酒，无酒精饮料，杏仁乳（饮料），花生乳（无酒精饮料），蔬菜汁（饮料），豆类饮料，植物饮料，水（饮料），奶茶（非奶为主），乳酸饮料（果制品，非奶）（截止），注册有效期自2016年12月28日至2026年12月27日。

养元公司系第16130851号“六个核桃罐体”立体商标的注册人，核定使用商品第32类，包括：无酒精果汁，果汁，蔬菜汁（饮料），无酒精饮料，杏仁乳（饮料），花生乳（无酒精饮料），豆类饮料，植物饮料，水（饮料），奶茶（非奶为主），以蜂蜜为主的无酒精饮料，乳酸饮料（果制品，非奶），植物饮料，豆类饮料（截止），注册有效期自2016年3月14日至2026年3月13日。

养元公司系第16130852号“六个核桃手提袋”立体商标的注册人，核定使用商品第32类，包括：无酒精果汁，果汁，蔬菜汁（饮料），无酒精饮料，杏仁乳（饮料），花生乳（无酒精饮料），豆类饮料，植物饮料，水（饮料），奶茶（非奶为主），以蜂蜜为主的无酒精饮料，乳酸饮料（果制品，非奶），植物饮料，豆类饮料（截止），注册有效期自2016年3月14日至2026年3月13日。

河北省版权局颁发的冀作登字2013-F-0183号作品登记证书载明：作品/制品名称：《核桃壶》，作品类别：美术作品，作者及著作权人均为：养元公司，首次发表时间：2010年6月24日，登记日期：2013年12月12日。

河北省版权局颁发的冀作登字2013-A-0185号作品登记证书载明：作品/制品名称：《经常用脑，多喝……》，作品类别：文字作品，作者及著作权人均为：养元公司，首次发表时间：2009年7月5日，登记日期：2013年12月12日。

河北省版权局颁发的冀作登字2014-F-0215号作品登记证书载明：作品/制品名称：《蓝罐奶花蓝飘带图》，作品类别：美术作品，作者：姚奎章，著作权人：养元公司，首次发表时间：2012年2月1日，登记日期：2014年12月5日。

河北省版权局颁发的冀作登字2014-F-0216号作品登记证书载明：作品/制品名称：《奶花蓝框祥云图》，作品类别：美术作品，作者：姚奎章，著作权人：养元公司，首次发表时间：2012年2月1日，登记日期：2014年12月5日。

2012年10月，中国广告协会、中国广告长城奖广告主奖组委会颁发荣誉证书,授予养元公司“养元六个核桃”品牌荣获2012年度“消费者信赖的知名品牌”称号。

2012年11月，河北省工商行政管理局发布公告，认定养元公司生产的“六个核桃”核桃乳饮品为河北省知名商品，其特有的包装、装潢受法律保护，任何企业和个人不得擅自生产、销售与其特有的包装、装潢相同或近似的商品。

公告上附有养元公司单个产品（易拉罐）和包装箱的图片。

2013年4月，养元公司生产的注册商标为“养元”、“六个核桃”植物蛋白饮料获评2012年河北省名牌产品。

2014年12月12日，中国饮料工业协会出具证明载明养元公司是《植物蛋白饮料核桃露（乳）》国家标准的主要起草单位之一。

2015年7月24日，中国饮料工业协会出具证明载明，养元公司是我国饮料行业的重点企业之一，是中国饮料工业协会技术工作委员会单位委员，2014年，“六个核桃”植物蛋白饮料产销量在全国同行业中排名居第一位。

2016年10月，原农业部等部门审定养元公司为农业产业化国家重点龙头企业。

2015年，养元公司在四川电视台频道、重庆电视台频道投放“六个核桃”核桃乳产品广告。

2011年至2018年养元公司在中央电视台投放“六个核桃”核桃乳产品广告。

2017年12月25日，养元及旗下品牌“养元”、“六个核桃”中标中央电视台20**年CCTV国家品牌计划-行业领跑者项目。

2012年养元公司净利润为73084.74万元。

2013年养元公司净利润为96697.74万元。

2014年养元公司净利润为139423.09万元。

2015年养元公司净利润为238979.05万元。

2016年养元公司净利润为239489.48万元。

养元公司生产的“六个核桃”核桃乳产品2012年7月启用的产品包装装潢采用了与第16130851号、第16130852号注册商标基本相同的易拉罐与手提袋造型，且其外包装上印有前述《蓝罐奶花蓝飘带图》、《奶花蓝框祥云图》美术作品图案。

前述产品的名称、包装、装潢的主要特征如下：1.长方体手提袋以蓝红作为主色调，以大红作为底色，手提袋正面的中心位置有一个底色为蓝色的如挂画飘起的方形图形，图形中间内嵌纵向排列的“六个核桃”，方形图形左侧有竖排的“经常用脑多喝六个核桃”文字，上方有“养元文字及图形”商标标识，下方为蓝色及黄色飘带向侧面飘散开去，旁边有鲁豫肖像。

2.长方体包装盒以蓝白为主色调，正面左上方有“养元文字及图形”商标，正上方有一个罐体、核桃乳花、蓝色飘带组合而成的乳花飘带图，罐体向左倾斜，罐体外围有一蓝色飘带飘过，延伸至正面下方，在飘带与罐体之间有溅起的乳花，右上方有竖排的“经常用脑多喝六个核桃”文字，手提面中间有一横放的如挂画飘起的方形蓝色图形，中间镶嵌横向排列的“六个核桃”白色文字，左下方标明“核桃乳”，右下方为形象代言人鲁豫的半身肖像以及蓝色飘带。

3.易拉罐罐体的一侧为其主要视觉面，剩余部分印有产品的配料、营养成分、保质期、生产厂商等规格信息。

主视面罐体以蓝白为主色调，左上方有“养元文字及图形”商标标识，中部有一个底色为蓝色的如挂画飘起的图形，图形中间为纵向排列的白色字体“六个核桃”，紧靠前述字体左侧有竖排的“经常用脑多喝六个核桃”蓝色文字，紧靠前述字体右侧并列标有黄色“核桃乳”字样，偏左下的部位有核桃,最下方为蓝色底色上溅起的乳花，右下方为鲁豫的半身肖像。

养元公司2016年1月新启用的产品包装装潢与之前的产品包装装潢大体相同，主要区别在于：1.长方体手提袋主视面右下角的鲁豫肖像变成了开口的核桃及吐出的乳。

2.长方体包装盒正面的蓝色飘带外围多了黄色飘带。

3.罐体“六个核桃”字体左下方的核桃变成了开口的核桃和吐出的乳，右下方的鲁豫肖像去掉了。

下方的蓝色飘带上增加了黄色的飘带。

本案中，原告主张的产品包装装潢系2016年1月启用的包装装潢。

中资公司成立于2016年3月10日，注册资本200万元，经营范围为饮品的生产与销售。

2018年4月13日，四川省成都市成都公证处出具（2018）川成证经字第16066号公证书，载明：2017年11月6日，四川力久律师事务所的委托代理人龙艾莉与四川省成都市成都公证处公证人员一同来到2017重庆全国秋季糖酒会酒店展的分会场之一——;位于重庆市渝**高新园昆仑大道**的世纪同辉大酒店公证员对该酒店的外观、企业名录进行了拍照。

后一同来到该酒店3楼圣泉厅一展位，该展位上方张贴有“上山果”、“河南中资饮品有限公司”等字样的广告。

该展位货架上分别摆放着标记有“核桃乳”、“核桃花生露”等字样的产品。

随后该展位负责展销的工作人员向龙艾莉提供了标记有“核桃乳”字样的罐装产品一罐，标记有“核桃乳”字样的手提袋一个。

后，公证人员与龙艾莉回到公证处，由公证员对上述罐装产品、手提袋进行了拍照并进行了密封、贴封条，然后交由龙艾莉保管。

庭审中，养元公司举示了该公证书所附的罐体,未举示手提袋。

2018年6月12日，四川省成都市成都公证处出具（2018）川成证经字第13156号公证书，主要载明：2018年4月27日，养元公司的委托代理人张苗苗与该处公证人员在该公证处一楼办公室，在公证人员的监督下，张苗苗操作本处的台式电脑，确认电脑网络连接正常以及清洁性检查后，进入到河南中资饮品有限公司的网页（http://zzyy.3490.cn），点击“招商产品”栏目，点击“上山果养生核桃乳组合”，出现产品罐体及包装盒、手提袋的图片。

庭审中，原告明确本案指控的产品是上山果核桃乳。

被告商标侵权行为体现使用在被控侵权产品易拉罐以及包装盒上的健康养生标识，不正当竞争行为体现在易拉罐、包装盒和手提袋上的装潢。

本案主张的侵权行为类型包括生产行为、广告展示行为（2017重庆糖酒会的广告展销和互联网对产品的网络展示，互联网行为一直持续到2018年以后，原告认为应当适用新反不正当竞争法），原告在本案主张的侵权范围仅包含四川省和重庆市。

被控侵权产品的罐体主视面以蓝白为主色调，中间为蓝色长条框纵向排列的白色字体“核桃乳”，紧靠前述字体左侧有竖排的“滴滴香醇守护健康”蓝色文字，紧靠前述字体右侧并列标有“植物蛋白饮料”蓝色文字。

罐体主视面左上角有“上山果”标识，还有“养生健康”标识，其中“养生”较大，“健康”较小，呈两竖列显示。

“生”还被近似圆形的弧线包围。

罐体主视面的中下部为蓝色飘带及乳花，乳花的上面有核桃仁。

包装盒正面偏右侧有一个竖行放置的罐体，罐体特征与前述罐体特征一致，罐体左方与箱体底部有蓝色飘带、乳花及核桃，侧面中间有一方形蓝色图形，中间镶嵌横向排列的“核桃乳”白色文字，旁边有如罐体上的“养生健康”标识。

手提袋以蓝红作为主色调，以大红作为底色，手提袋正面中心位置有一个底色为蓝色的方形图形，图形中间内嵌纵向排列的“核桃乳”，方形图形左侧有竖排文字。

下方为蓝色飘带、乳花及核桃。

还查明，原告为本案支出了公证费等费用。

原告庭审举示网页打印件证明其在天猫超市（成都）销售的“六个核桃”产品的罐体及包装盒上均使用了第15440904号注册商标。

本院经勘验认可该网页内容的真实性。

上述事实，有当事人的陈述，以及养元公司营业执照、中资公司的工商信息、公证书、监测报告、广告发布合同、公证费发票、律师费发票、专利证书、网页打印件等证据证明，上述证据已经庭审举质证和本院审查，可以作为认定案件事实的依据。

至于上述证据证明力的大小，本院将在下文中围绕本案争议焦点，结合全案证据以及当事人陈述等作出综合评判。

本院认为,本案属于侵害商标权及不正当竞争纠纷。

《中华人民共和国反不正当竞争法》于2017年11月4日修订通过，于2018年1月1日起施行。

原告起诉本案在该法施行之后，且被告并未举示证据证明其在2018年1月1日前已经停止使用涉案商品的装潢，故本案应适用2018年1月1日施行的反不正当竞争法。

本案的争议焦点为：一、被告是否构成商标侵权；

二、被告是否构成不正当竞争行为；

三、如果构成侵权，被告应承担何种民事责任。

对上述争议焦点，本院结合本案查明事实评判如下： 一、被告是否构成商标侵权 《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。

本案中，涉案产品名为植物蛋白饮料，在罐体、包装盒上均突出显示“养生健康”文字及近似圆形的弧线图形，原告享有注册在第32类植物饮料上的第15440904号“养生智汇”文字图形注册商标的商标专用权，涉案产品与上述商标核准使用类别类似，“养生健康”文字图形与“养生智汇”图文商标近似，被告虽注册“上山果”商标，但涉案产品突出使用“养生健康”图文标识容易导致消费者产生混淆，构成商标侵权。

二、被告是否构成不正当竞争 《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。

本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。

本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。

第六条第（一）项规定，擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，构成不正当竞争。

本案中，养元公司先后使用的“六个核桃”核桃乳易拉罐、手提袋、包装盒的装潢基本相似，装潢上使用的文字、图案、色彩及其组合，具有独特的美感、显著性和区别性，且养元公司对“六个核桃”品牌产品进行了大量的推广和持续的宣传，产品销售区域遍布国内市场，销量在同行业中排名前列，并取得较多的荣誉，上述装潢与养元公司的“六个核桃”产品具有了特定的联系，已经与养元公司产生了紧密联系，具有了区别产品来源的显著特征，应当认定为反不正当竞争法规定的有一定影响的商品装潢，依法应予以保护。

关于养元公司的“六个核桃”核桃乳产品与被诉“核桃乳”植物蛋白饮料产品在易拉罐、包装盒及手提袋上使用的装潢是否构成近似的问题。

商品的装潢由商品包装的外形、图案、色彩、文字等组合要素构成一个艺术整体，起到表现商品特色、传递商品信息、宣传商品、促进消费及方便消费等作用。

判断包装装潢是否构成近似时，其隔离比对的原则应当是整体视觉效果是否构成近似。

本案中，将养元公司的“六个核桃”核桃乳产品与被诉产品装潢进行比对：二者易拉罐的装潢均选择以产品文字、背景图案作为构成装潢的主要元素，并且采用了相同的元素搭配方式。

同时，均选择以白色为底色，蓝色为衬托，以几乎相同的“核桃”、“奶液流淌”的背景图案突显“核桃乳”的产品主题，便于消费者识别商品。

由于上述情况的存在，养元公司的“六个核桃”核桃乳产品与被诉产品的装潢在整体风格乃至呈现的主题上是相同的。

二者的区别主要体现在产品名称、介绍文字、商标形状。

但是，有区别的文字在具体的摆放位置、摆放方式以及字体大小等方面是相似的。

由此可见，被诉产品的装潢是在养元公司“六个核桃”核桃乳产品之上进行了细节上的调整。

另外，被诉产品的包装盒和手提袋装潢的主要颜色、图案、布局与原告产品的包装盒、手提袋装潢构成近似，整体风格也一致。

综上，养元公司的“六个核桃”核桃乳产品与被诉产品的装潢在整体风格、表现主题上构成相似，二者仅在细节上进行了调整，并不因此对装潢的整体形象带来显著的区别，因此不可避免地会产生误导公众的效果，构成反不正当竞争法规定的装潢近似。

被告中资公司作为同行业竞争者，其行为构成擅自使用与他人有一定影响的商品装潢的不正当竞争行为。

三、如果构成侵权，被告应承担何种民事责任 中资公司的行为构成了商标侵权和不正当竞争行为，应当承担相应的民事责任。

《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条规定，承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害……（八）赔偿损失……故养元公司要求中资公司停止侵权、赔偿经济损失的诉讼请求，本院予以支持。

至于赔偿数额，鉴于养元公司并未举示证据证明其因被侵权所受到的实际损失以及中资公司因侵权所获得的利益，本院综合考虑“养生智汇”商标的知名度及使用情况、“六个核桃”核桃乳产品的知名度和市场影响力、侵权行为的性质和情节、中资公司的主观恶意以及养元公司为本案进行公证取证、聘请律师等实际支付了相关费用等因素，酌情确定赔偿金额为9万元（含合理费用）。

综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第（一）项、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十九条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告河南中资饮品有限公司于本判决发生法律效力后立即停止使用与“养生智汇”注册商标近似的标识，立即停止使用与原告河北养元智汇饮品股份有限公司“六个核桃”核桃乳产品近似的涉案装潢；

二、被告河南中资饮品有限公司于本判决发生法律效力后十日内赔偿原告河北养元智汇饮品股份有限公司经济损失9万元；

三、驳回原告河北养元智汇饮品股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5050元，由被告河南中资饮品有限公司负担。

如不服本判决，可在收到本判决书之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。