浙江省绍兴市柯桥区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0603民初11654号 原告：外婆家餐饮集团有限公司。

住所地：浙江省杭州市西湖区紫荆花路******。

法定代表人：吴国平，董事长。

委托诉讼代理人：石磊，浙江宏昊律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨滨羽，浙江宏昊律师事务所律师。

被告：绍兴市柯桥区柯桥林旭餐饮店。

住所地：浙江省绍兴市柯桥区柯桥街道兴越路聚银国际中心****。

经营者：金媛媛，女，1986年11月23日出生，汉族，住浙江省磐安县。

委托诉讼代理人：郭延军，北京汉鼎联合（绍兴）律师事务所律师。

原告外婆家餐饮集团有限公司与被告绍兴市柯桥区柯桥林旭餐饮店（经营者：金媛媛）侵害商标权纠纷一案，于2018年11月10日起诉来院，本院于同日立案受理。

本案依法适用简易程序，由审判员张琴独任审理，于2018年12月11日公开开庭进行了审理。

原告的委托诉讼代理人杨滨羽，被告经营者金媛媛及被告委托诉讼代理人郭延军到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即停止对“炉鱼”商标的侵权行为（包括但不限于停止不正当使用带有“炉鱼”标识的店面招牌、点菜单、纸巾等用品）；

2、判令被告赔偿原告经济损失、调查取证及为制止侵权行为而支出合理费用共计15万元；

3、诉讼费用由被告承担。

事实和理由：原告是一家从事餐饮供应服务的企业，在浙江省内外有着广泛的影响和知名度，为浙江省知名商号，也是2010年至2012年、2015年至2016年度中国餐饮百强企业。

原告拥有并在其服务项目上广泛使用“炉鱼”商标（商标注册证号第11706829号）。

该商标由中文“炉鱼”构成，于2014年4月14日核准注册，核定的服务项目类别为第43类的餐馆等服务项目。

被告在工商部门注册成立了“绍兴市柯桥区柯桥林旭餐饮店”（个体工商户）。

近期，原告调查发现，被告位于浙江省绍兴市柯桥区柯桥街道兴越路聚银国际中心三层A306、A307号开设了一家名为“炉鱼”的饭店，从事餐饮服务，在饭店内外各处使用了与原告“炉鱼”商标相同的标识，原告随即通过公证机关对被告的侵权行为进行了公证保全。

原告认为，原告拥有“炉鱼”商标的商标专用权，被告的行为已构成对商标权的侵害，故向本院提起诉讼。

被告辩称，1、被告使用“遇见炉鱼”是正当使用。

“炉鱼”仅是菜品制作方法的标示，不具有区分商品或服务来源的商标意义。

被告主打的菜品就是以烤炉的方式烤出来的不同口味、不同品种的各种烤炉鱼，没有其他单独菜品，原告自己冠名“遇见炉鱼”用以标示菜品的制作方法完全正当。

且被告使用的是“遇见炉鱼”，没有不正当竞争目的，属于善意、正当、合理的使用。

2、就商标而言，原告的“炉鱼”不具有显著性，且被告“遇见炉鱼”也已申请商标注册，目前正处受理状态，故被告使用“遇见炉鱼”作为商标属于正当使用。

3、被告使用属于正当使用，不应当承担赔偿责任。

原告诉请赔偿金额明显过高。

原告为支持自己的诉讼主张，提交下列证据材料： 1、“炉鱼”商标注册证、注册商标变更证明各一份，拟证明原告在第43类服务项目中拥有“炉鱼”商标的商标专用权。

2、荣誉证书一组（2009年10月“最具社会责任感企业”证书及2010年1月“浙江最有影响力的餐饮企业”证书系复印件），拟证明原告取得的荣誉。

3、（2018）浙杭东证字第12480号公证书一份，拟证明被告使用原告“炉鱼”商标的事实。

4、公证费发票及委托代理合同各一份，拟证明原告为制止侵权支出的合理费用。

5、原告变更登记情况一份，拟证明原告名称发生变更的事实。

6、被告大众点评界面截图打印件一组，拟证明被告仅在半年内在大众点评平台上销售优惠套餐金额达153372元。

7、被告大众点评用户评价截图打印件一组，拟证明被告因侵犯原告“炉鱼”商标专用权导致大量顾客混淆误认，损害原告荣誉及形象。

被告对原告提交的证据材料，经辨认质证如下：证据1真实性及合法性予以确认，但“炉鱼”商标没有显著性。

证据2真实性及合法性没有异议，关联性有异议，该组证据是原告公司获得的，和原告诉请的“炉鱼”商标的知名度没有关联。

证据3、4中公证书及其发票真实性及合法性没有异议，但关联性有异议，公证书所载被告门面、纸巾、餐牌等都是“遇见炉鱼”，且“炉鱼”作为制作菜品的方法没有任何不当。

委托代理合同真实性不予确认，没有支付凭证。

证据5没有异议。

证据6是大众点评显示的，内容与真实情况不一致。

证据7中顾客主体无法确认，内容不予认可。

被告为支持自己的抗辩意见，提交下列证据材料： 8、商标注册申请受理通知书（打印件）及“遇见炉鱼”商标详情（打印件）各一份，拟证明被告目前有权使用“遇见炉鱼”标识作为门店品牌使用，被告使用的“炉鱼”仅仅为一种制作方法，不具有攀附的主观故意。

9、商标检索结果及详情一组（打印件），拟证明原告“炉鱼”商标过于简单，不具有显著性，与其他人将“炉鱼”标示为一种制作方法的权利相冲突。

10、百度百科检索“炉鱼”后显示的页面打印件一组，拟证明“炉鱼”是一家餐厅，菜品不仅仅只有烤鱼，而被告菜品只有烤鱼。

原告对被告提交的证据材料，经辨认质证如下：证据8真实性及合法性无法确认，证明目的亦有异议，从内容可知，被告尚未获得“遇见炉鱼”注册商标。

证据9真实性及合法性无法确认，亦不能证明“炉鱼”商标过于简单。

证据10真实性合法性没有异议，证明目的有异议，被告检索结果显示的地点正是原告餐厅之一的经营地点，烤鱼是主打菜肴，与被告的经营项目一致。

对双方提交的证据材料，本院结合双方在庭审中的质证意见，经审核认证如下：证据1-3、5，被告对其形式真实性均无异议，本院依法予以认定，其中证据2中原告未能提交原件的荣誉证书，在本案中不予认定。

证据4中被告对公证费发票形式真实性没有异议，本院予以确认；

被告对委托代理合同真实性不予确认，但结合出庭情况及原告提交的授权书，原告委托浙江宏昊律师事务所律师出庭参与诉讼确为事实，本院对该事实予以确认。

证据6，通过手机“大众点评”软件核查，形式真实性予以确认，且“大众点评”系作为独立第三方消费点评网站，其显示的套餐销售量可以作为被告经营状况及收益的参照。

证据7为用餐评价，因评价主体无法核实，且内容与本案争议事实缺乏关联性，本院不予确认。

证据8记载被告申请“遇见炉鱼”商标时间为2018年11月21日，晚于本案的起诉时间，且该商标尚在等待实质审查中，尚未注册成功，不能达到被告的证明目的。

证据9、10，与本案争议事实缺乏关联性，本院不予确认。

根据上述认定的有效证据及原、被告的陈述，本院认定以下事实： 原告成立于2002年9月30日，经营范围为中餐制售、餐饮管理、企业管理咨询、培训服务等。

自2009年至2016年，先后获得了“浙江省知名商号”“全国餐饮业优秀企业”“2010年度中国餐饮百强企业”“2011年度中国餐饮百强企业”“2012年度中国餐饮百强企业”“2015年度中国餐饮百强企业”“2016年度中国餐饮百强企业”等各项荣誉。

第11706829号“炉鱼”商标由浙江外婆家餐饮有限公司在2014年4月14日申请注册，核定使用服务项目为第43类：住所、咖啡馆、餐馆、酒吧服务、茶馆等，该商标注册有效期自2014年4月14日至2024年4月13日。

2015年4月14日，浙江外婆家餐饮有限公司变更企业名称为外婆家餐饮有限公司。

2015年8月21日，外婆家餐饮有限公司变更企业名称为外婆家餐饮集团有限公司。

原告的委托代理人翟似龙向浙江省杭州市东方公证处申请证据保全公证。

2018年6月13日，公证员崔某、公证员助理翁翰与原告的委托代理人翟似龙来到位于浙江省绍兴市柯桥区聚银时代三楼的饭店就餐，就餐结束后由翟似龙支付饭费并当场取得发票一张。

用餐过程中和用餐后，公证人员对上述饭店的外观及店内陈设进行拍照，共拍摄照片6张。

该公证处于2018年6月25日出具（2018）浙杭东证字第12480号公证书，载明了上述具体取证过程。

此次公证花费1800元。

公证书所附照片显示，饭费票据销售方为被告绍兴市柯桥区柯桥林旭餐饮店，取证餐馆的店面招牌使用“炉鱼”“遇见炉鱼”字样，点菜单及纸巾上使用“遇见炉鱼”字样。

被告确认上述门店系其经营。

另查明以下事实，1、被告绍兴市柯桥区柯桥林旭餐饮店成立于2017年2月15日，组织形式为个体工商户，经营范围为餐饮服务。

根据“大众点评”软件记载，被告所售128元每份的套餐半年销售1041份，156元每份的套餐半年销售129份。

2、原告委托浙江宏昊律师事务所律师出庭参与诉讼。

现原告以被告在经营中标注“炉鱼”标识的行为，侵害其注册商标专用权为由，遂成讼。

本院认为：原告依法享有“炉鱼”注册商标专用权；

被告在经营场所的店面招牌使用“炉鱼”“遇见炉鱼”字样，在点菜单及纸巾上使用“遇见炉鱼”字样事实可以认定。

根据双方的诉辩意见，本案争议焦点为：一、被告的行为是否构成侵权；

二、如果被告的行为构成侵权，侵权赔偿金额如何认定。

本院评析如下： 一、被告的行为是否构成侵权 根据原告提供的商标注册证，案涉第11706829号“炉鱼”注册商标在有效期内，原告系该商标的合法权利人，其注册商标专用权依法受法律保护。

原告所举的公证书等证据可以证明被告在其经营场所的店面招牌使用“炉鱼”“遇见炉鱼”字样，在点菜单及纸巾上使用“遇见炉鱼”字样，与原告第11706829号“炉鱼”注册商标构成近似。

被告作为从事餐饮服务的经营者，未经原告的许可，在同一种服务上使用与原告注册商标近似的标识，已构成对原告注册商标专用权的侵犯。

被告辩称其使用的为“遇见炉鱼”，故不构成侵权抗辩理由，本院认为，其一，被告在店面招牌上有单独使用中文“炉鱼”字样的行为；

其二，原告“炉鱼”是使用在服务类别上的商标，消费者系凭着以往记忆中对该服务所遗留的商标印象，在市场中寻找所能感知的某种服务，即更多倾向于其主要标识给人带来的识别感，以区别于其他店商服务，结合本案，被告店面招牌、点菜单及纸巾上虽使用“遇见炉鱼”，但“遇见”属于“炉鱼”的修饰词，从普通消费者的一般注意力、辨识习惯而言，注意力比较容易集中在“炉鱼”两个字上；

其三，涉案商标系由“炉鱼”汉字构成的文字商标，该商标经由权利人原告依托其自身的商誉，通过在全国开设多家“炉鱼”门店的方式加以使用并取得了较高的显著性和知名度。

被告的使用行为极易使消费者认为涉案服务与原告商标之间存在相当程度的关联，从而损害原告的利益，被告抗辩不构成商标侵权的意见缺乏法律依据，本院不予采信。

至于被告辩称“炉鱼”仅是菜品制作方法的标示，本院认为，根据“谁主张，谁举证”原则，被告应就“炉鱼”系一种菜品制作方法的通用标示及其涉案使用行为的正当性承担举证责任。

但是被告未能够就其提出的抗辩主张提供包括出处在内的任何有效证据加以证明，故应承担举证不能的后果。

综上，被告的行为已侵害了原告的注册商标专用权，应当承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。

二、关于被告侵权赔偿金额的认定 原告依法享有注册商标“炉鱼”的商标专用权，其所享有的权利应受法律保护。

被告在其经营的餐厅中使用与原告享有注册商标专用权“炉鱼”近似标识，已构成侵权，应根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定向原告承担相应的赔偿责任。

诉讼中，原告明确陈述其无法提供相应证据证明其因被侵权所受到的实际损失，也无法证明被告因侵权所获得的利益。

在本案难以确定原告因侵权行为所受到的实际损失和被告的获利金额的情况下，本院综合考虑原告及其注册商标的知名度，被告的经营规模、经营地点繁华程、经营地点繁华程度o;大众点评”销售量、侵权行为的性质、后果以及原告为制止侵权行为所支付的合理开支等因素酌情确定。

虽本案原告仅能提交公证费发票，但律师费及调查等费用亦系实际开支费用，应予以适当考量。

同时本院考虑被告系个体餐饮经营，而非较大型的公司化经营，影响范围相对较小；

故本院结合本案实际案情确定赔偿损失金额为30000元（含原告为制止侵权的合理费用）。

诉讼费本院全额要求被告绍兴市柯桥区柯桥林旭餐饮店（经营者：金媛媛）负担，作为侵权行为之惩戒。

综上所述，被告存在侵犯原告商标专用权的行为，原告诉请合理部分，本院予以支持。

根据《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第（二）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十七条、第二十一条第一款之规定，判决如下： 一、被告绍兴市柯桥区柯桥林旭餐饮店（经营者：金媛媛）于本判决生效之日起三十日内停止在店面招牌及纸巾、点菜单等服务用品上使用原告外婆家餐饮集团有限公司第11706829号“炉鱼”标识；

二、被告绍兴市柯桥区柯桥林旭餐饮店（经营者：金媛媛）于本判决生效之日起十日内赔偿原告外婆家餐饮集团有限公司经济损失（包括为制止侵权所支出的合理费用）3万元；

三、驳回原告外婆家餐饮集团有限公司的其他诉讼请求。

如果被告绍兴市柯桥区柯桥林旭餐饮店（经营者：金媛媛）未按判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3300元，依法减半收取1650元，由被告绍兴市柯桥区柯桥林旭餐饮店（经营者：金媛媛）负担，限于本判决生效之日起十日内向本院交纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。

审判员　张　琴 二〇一九年一月七日 书记员　刘思洋 附：相关法律条文 《中华人民共和国商标法》 第五十六条注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

第五十七条第（二）项有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权： （二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第九条第二款商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

第十七条商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。

第二十一条第一款人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任，还可以作出罚款，收缴侵权商品、伪造的商标标识和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定。

罚款数额可以参照《中华人民共和国商标法实施条例》的有关规定确定。

《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。