江苏省连云港市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）苏07刑初7号公诉机关江苏省连云港市人民检察院。

被告人徐家剑，无业。

被告人徐家剑因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2018年9月17日被连云港市公安局开发区分局刑事拘留；

同年10月24日被连云港经济技术开发区人民检察院批准逮捕，同日由连云港市公安局开发区分局执行逮捕。

现羁押于连云港市看守所。

江苏省连云港市人民检察院以连检诉刑诉〔2018〕74号起诉书指控被告人徐家剑犯假冒注册商标罪，向本院提起公诉。

本院于2019年1月8日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年1月22日公开开庭审理了本案。

江苏省连云港市人民检察院指派检察员张川出庭支持公诉，被告人徐家剑到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

江苏省连云港市人民检察院指控，2014年以来，被告人徐家剑未经注册商标所有人江苏汤沟两相和酒业有限公司许可，在连云港市连堡包装有限公司北侧、妇联河南岸一平房内，生产假冒“汤沟”商标的汤沟窖藏壹号、汤沟世藏等系列白酒，并将上述假冒“汤沟”商标白酒销售给李某、葛某等人，销售金额共计人民币160.7988万元。

具体事实如下：1.2014年11月份至2018年2月，被告人徐家剑将生产的假冒“汤沟”商标的汤沟窖藏壹号、汤沟世藏白酒销售给李某（已判决），销售金额共计人民币160.5938万元。

2.2018年夏天，被告人徐家剑将生产的假冒“汤沟”商标的汤沟窖藏白酒销售给葛某，销售金额共计人民币0.205万元。

为证明指控的犯罪事实，公诉机关当庭出示了被告人户籍证明、发破案经过、账本复印件、银行交易流水、刑事判决书、证人李某、葛某、孙某、徐某、臧某、张某的证言、江苏汤沟两相和酒业有限公司出具的有关商标的证明、被告人徐家剑供述和辩解、搜查、辨认笔录、电子证据、视听资料等证据。

公诉机关认为，被告人徐家剑未经注册商标所有权人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。

建议判处被告人徐家剑四年以上六年以下有期徒刑，并处罚金。

庭审中，被告人徐家剑虽对公诉机关指控的销售金额没有异议并表示自愿认罪，但对公诉机关指控的犯罪事实不予认可，并称：涉案的连云港市连堡包装有限公司北侧、妇联河南岸一平房是其租赁的，是用来拉酒的，没有别人使用。

李某让其从该出租房里拉酒，其到那，该出租房里就有酒，至于酒是谁制造的以及酒的来源的，其不清楚。

其将酒拉给李某，李某仅通过银行转账和微信方式向其付款，所付的100多万元款中有其运费，其余的款，李某让其放在出租房里。

其拉给李某的酒只有假冒的汤沟窖藏和汤沟世藏，没有其他品牌的假酒。

在该出租房里被查获的造假酒的工具和材料，其也不知道是谁的。

经审理查明：江苏汤沟两相和酒业有限公司系第276470号“汤沟及图”注册商标所有人。

该商标现处于续展注册有效期内，核定使用商品范围为：酒。

2014年以来，被告人徐家剑未经注册商标所有人江苏汤沟两相和酒业有限公司许可，在连云港市连堡包装有限公司北侧、妇联河南岸一平房内，生产假冒“汤沟”商标的汤沟窖藏壹号、汤沟世藏系列白酒，并将上述假冒“汤沟”商标白酒销售给李某、葛某等人，销售金额共计人民币158.0848万元。

具体事实如下：1.2014年11月份至2018年2月，被告人徐家剑将生产的假冒“汤沟”商标的汤沟窖藏壹号、汤沟世藏白酒销售给李某（已判决），销售金额共计人民币157.8798万元。

2.2018年夏天，被告人徐家剑将生产的假冒“汤沟”商标的汤沟窖藏壹号白酒销售给葛某，销售金额共计人民币0.205万元。

上述事实，有公诉机关提交的下列证据予以证实：1.徐家剑户籍证明，证实：被告人徐家剑的身份信息，其具有完全刑事责任能力。

2.立案决定书、拘留证、拘留通知书、延长拘留通知书、提请批准逮捕书、逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书、搜查证、提押证等，证实：对被告人徐家剑立案、强制措施采取、执行、变更以及讯问等相关程序符合法律规定。

3.徐家剑前科劣迹调查表，证实：被告人徐家剑无前科劣迹。

4.发破案经过、抓获经过，证实：被告人徐家剑被抓获归案，且侦查阶段拒不供述犯罪事实。

5.李某的刑事判决书，证实：李某从微信名“敞亮”（徐家剑）处购买假冒汤沟品牌等白酒，共计支付货款160.5938万元。

6.李某账本复印件，证实：李某从被告人徐家剑处购进假酒的记录。

7.被告人徐家剑手机短信记录，证实：被告人徐家剑手机短信中提取内容，张某发给徐家剑身份照片，徐家剑以张某名义办理交通银行借记卡，后该银行卡为徐家剑实际使用控制。

8.李某交通银行交易流水，证实：李某向被告人徐家剑6222620240000876207账号转入19000元；

向张某6222620240001738729账户转入10000元。

9.李某招商银行交易流水，证实：李某通过其招商银行卡向被告人徐家剑转账1044370元。

10.侦查机关调取的李某微信转账记录，证实：李某与被告人徐家剑微信转账记录情况，李某向被告人徐家剑转账合计281847.76元。

11.支付宝转账记录说明，证实李某向张某交通银行尾号8729转账记录合计101970元。

12.腾讯公司调取的李某、徐家剑微信注册情况，证实李某微信账号为×××，被告人徐家剑微信注册账号为dabo22239，绑定手机号码为188××××****。

13.李某银行流水与账本对应情况，证实：李某与银行户名为徐家剑、张某的交易情况，合计835370元。

14.李某账本内容整理情况，证实：2014年11月至2018年2月，李某从被告人徐家剑处进货160.5938万元。

15.江苏汤沟两相和酒业有限公司出具的证明，证实：江苏汤沟两相和酒业有限公司42度汤沟窖藏一号、43度汤沟世藏在连云港市区市场销售价格分别为每瓶120元、200元。

16.江苏汤沟两相和酒业有限公司出具的从李某处查获的汤沟窖藏壹号、汤沟世藏的鉴定说明及销售价格证明，证实：从李某处查获的为假酒；

李某的进货价格远低于汤沟酒在连云港市区的价格。

17.江苏汤沟两相和酒业有限公司商标注册证、营业执照，证实：汤沟酒业商标注册情况和营业执照。

18.证人李某的证言笔录（共5次供述），证实：其销售的假酒全部都是从微信名是“敞亮”和“随风而逝&张天成”处进的货。

其从微信名“敞亮”进的货是有账的，就是之前被其撕掉了的账本，被公安机关扣押了，从微信名“随风而逝&张天成”进的货没有记账;其账本就是在车库里被其撕坏的那本笔记本，是其从敞亮处进货的记录，其数了一共是11页，上面有进货的时间、项目、金额、还有每次算账的情况。

根据时间记载，最后一次是2018年2月28日，推算最早时间为2014年11月10日。

其中账本上有窖藏3**-390元每箱，窖光是窖藏不带包装的，50元一瓶，底、帮、座7元价格，世藏5**元每箱、世光85元，世光就是世藏一瓶，不带包装。

底、帮、座为敞亮给其的回收的旧的窖藏和世藏的酒盒，酒座，酒底，每一个是按照7元计算的；

经计算，从2014年11月10日至2018年2月28日，其账本一共反映世藏光瓶886瓶、世藏11**箱、窖藏光瓶l145瓶，窖藏21**箱，金额总计160.5938万元，其没有疑义。

其和敞亮有微信转账和现金，微信转账多一些，每次都是敞亮开面包车送过来的。

其辨认过他了。

19.证人张某的证言笔录，证实：其和徐家剑十年前就认识了，徐家剑在2014年前后找其办过一张交通银行卡给他用，办了卡后其将卡和密码交给徐家剑使用。

过了一年半后，徐家剑找其说卡丢了，其又办了一张卡给徐家剑用，办卡的身份证是其的，其记得第一张卡留的是徐家剑的联系电话，办卡后其从没用过。

徐家剑的微信名为“dabo22239”,“A-敞亮”，手机号码151××××****,188××××****。

20.证人孙某的证言笔录，证实：2017年3、4月份的时候，其把其家妇联河边上的房子租给老徐（徐家剑的父亲徐某），老徐说是收破烂用的，其看到几次老徐儿子过来，好像是开面包车，其不知道老徐儿子来干什么的，房子有一把钥匙，老徐儿子换过门锁，其没看到有人灌装酒。

21.证人徐某的证言，证实:今年过完年以后其在姓浦的人家打过工，打了不到两个月然后我就不干了，其自己没有去租房子，其家儿子徐家剑知道其在那边打工让其帮问问有没有房子出租，其就让徐家剑自己去问的，后来具体租没租其不知道，徐家剑现在和他弟弟徐家成一起跑药，其不清楚他做假酒的事情。

22.证人臧某的证言，证明：其是连云区华园中瑞的业务经理，是连云汤沟酒的经销商，汤沟窖藏的批发价是648元每箱，最低批发价是630元每箱，世藏的批发价是1140元每箱，最低批发价是1100元每箱，不存在低价收购非正常渠道的汤沟酒，其认识李某，2013年至2015年李某在其公司干过业务，是副经理级别的，李某能分清假酒，价格李某也清楚。

23.搜查笔录、扣押清单及搜查照片，证实：2018年9月17日，侦查机关对徐家剑租用的位于连云港市连堡包装有限公司北侧、妇联河旁（南岸）平房进行搜查，在该租房内发现假冒汤沟酒的标签、防伪标识等物品并扣押。

24.搜查笔录及扣押清单，证实：2018年3月1日，侦查机关对李某位于博源一品小区的地下车库进行搜查，发现假冒汤沟酒的标签、假冒汤沟酒等并扣押。

25.李某的辨认笔录，证实：李某辨认出9号照片为假酒供货商微信名为“敞亮”自称是张某的人，9号照片实际为徐家剑。

26.孙某的辨认笔录，证实：孙某辨认出第一组8号照片为徐某，系徐某租赁的其房屋；

第二组照片9号为徐家剑，系徐某的儿子。

27.被告人徐家剑的供述和辩解（共5次供述），证实：其微信名为“敞亮”，用其151××××****手机号码注册，其给李某送过汤沟窖藏、世藏，其送的酒都是从喜宴桌子上捡的，给李某送酒是有人打电话叫其送的。

其余均不供述，其也否认犯罪事实。

28.葛某微信聊天记录截图，证实：被告人徐家剑向葛某卖假冒汤沟酒的微信聊天记录，徐家剑后向葛某送货。

29.证人葛某的证言，证实：2018年夏天，天气比较热，其在微信群里发现“A-敞亮（汤沟窖藏壹号）”在群里说他有汤沟窖藏壹号厂家内部价，价格是580元一箱。

当时其就知道他是卖假酒的，其就通过微信跟“A-敞亮（汤沟窖藏壹号)联系的。

他问其店在什么地方，其说在四季农场那边，加油站后面，他就说知道其的店，其问他多少钱一箱，他说汤沟窖藏壹号对码酒是380箱，不对码350一箱，然后其就叫他送五箱汤沟窖藏壹号和五瓶光瓶酒到其店里，他在电话里说让别人送货，其猜送货的人就是他本人，因为电话微信都是他一个人，送货来的时候其不是给的现金就是微信，给了2050元，后来其又朝他要了几十箱，但是他没有回话。

30.葛某的辨认笔录，证实：葛某辨认7号照片为徐家剑。

以上证据经庭审质证，被告人徐家剑当庭均无异议，本院对上述证据的证明效力予以确认。

针对被告人徐家剑提出的辩解，根据本案事实、证据，依照法律规定，本院评判如下：1.关于被告人徐家剑提出“是李某让其从涉案出租房里拉酒，其到那，该出租房里就有酒，至于酒是谁制造的以及酒的来源的，其不清楚，对涉案出租房里被查获的造假酒的工具是谁的，其也不知道”的辩解，经查，被告人徐家剑当庭认可涉案出租房是其实际租赁的，且根据证人孙某的证言也能够证实徐家剑实际使用涉案出租房，在被告人徐家剑未对涉案出租房中的假酒以及制造假酒所用工具、材料的来源和归属作出合理解释的情况下，本院结合在案的现有证据足以认定涉案出租房中制造假酒的工具和材料系被告人徐家剑所有，其销售给李某和葛某的假冒汤沟品牌的白酒也是其制造的。

故本院对被告人徐家剑的上述辩解不予采信。

2.关于被告人徐家剑提出“其拉给李某的酒只有假冒的汤沟窖藏壹号和汤沟世藏，没有其他品牌的假酒”的辩解，经查，虽然根据李某的供述和李某的记账本能够证实，李某从被告人徐家剑处购买假冒的白酒，不仅包括假冒的汤沟窖藏壹号和汤沟世藏，还包括假冒的洋河系列白酒，但由于侦查机关在搜查被告人徐家剑涉案出租房时只发现制造假冒汤沟系列白酒的相关材料，而没有发现制造假冒洋河系列白酒的相关材料，且被告人徐家剑仅认可其拉给李某的酒只有假冒的汤沟窖藏壹号和汤沟世藏，没有其他品牌的假酒，故本院根据现有证据仅认定被告人徐家剑制造并销售假冒汤沟系列白酒的犯罪行为，对于李某记账本中记载其从被告人徐家剑处购买的假冒洋河系列白酒不认定是被告人徐家剑制造的，相关假冒洋河系列白酒的货款27140元应从公诉机关指控被告人徐家剑的非法经营数额160.7988万元中予以扣除。

本院认为，被告人徐家剑未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额达人民币158.0848万元，属情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

公诉机关指控被告人徐家剑犯假冒注册商标罪，事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，本院予以支持。

庭审中，被告人徐家剑虽表示自愿认罪，但对公诉机关指控的犯罪事实不予认可，不如实供述自己的罪行，故本院依法对其不予从轻处罚。

综上，为严肃国家法制，规范市场经济秩序，保护知识产权不受侵犯，根据被告人徐家剑犯罪的事实、性质、情节、认罪、悔罪表现及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第四十五条、第五十二条、第六十一条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项、第十二条第一款、第二款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第四条之规定，判决如下：一、被告人徐家剑犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币九十万元（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月17日起至2022年9月16日止。

罚金于本判决生效后十五日内缴纳）。

二、对本案中所扣押的假冒商品以及制造假冒商品的工具、原材料、包装、商标予以没收，上缴国库。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省高级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。

审判长　　徐峰审判员　　乙斌审判员　　刘宁二〇一九年三月十二日法官助理寇运龙书记员刘雨君法律条文附录一、《中华人民共和国刑法》第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。

第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；

对被害人的合法财产，应当及时返还；

违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；

第十二条第一款本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

第十二条第二款多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。

三、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。

罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。