文书内容广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终418号上诉人（原审被告）：深圳市大金洋电子有限公司，住所地：广东省深圳市龙岗区。

法定代表人：叶桂林,总经理。

委托诉讼代理人：张卫平，广东鹏星律师事务所律师。

委托诉讼代理人：辛小兵，公司负责人。

被上诉人（原审原告）：董富良，男,汉族,1981年8月30日出生，身份证住址：广东省罗定市黎少镇。

委托诉讼代理人：阮洪泳，国信信扬律师事务所律师。

上诉人深圳市大金洋电子有限公司（以下简称大金洋公司）因与被上诉人董富良侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2018）粤03民初2166号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。

大金洋公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，依法改判；

2.一、二审诉讼费用由董富良承担。

事实和理由：一、一审法院认定事实错误，被诉侵权产品未落入涉案专利保护范围。

被诉侵权产品与涉案专利存在视觉效果的显著差异，不构成专利侵权。

二、大金洋公司未制造被诉侵权产品，董富良未举证证明大金洋公司制造被诉侵权产品的事实。

董富良答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。

董富良向一审法院起诉请求判令：1.大金洋公司立即停止制造、销售、许诺销售侵犯董富良专利号为ZL20173010****.4、名称为“止吠器（三）”的外观设计专利权的产品,销毁库存侵权产品及制造侵权产品的专用模具,并删除销售侵权产品的相关网络链接；

2.大金洋公司赔偿董富良经济损失及其维权合理费用共计15万元；

3.本案诉讼费用全部由大金洋公司承担。

一审法院经审理查明：一、董富良专利权利状态涉案专利名称为“止吠器（三）”，专利号为ZL20173010****.4，专利权人为董富良，申请日为2017年4月1日，授权公告日为2017年12月29日。

目前该专利处于有效状态。

2018年3月21日，国家知识产权局就董富良专利作出《外观设计专利权评价报告》，结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

二、被控侵权事实董富良指控大金洋公司以制造、销售、许诺销售的方式侵犯其外观设计专利权。

为证明上述事实，董富良提交了公证书、被控侵权产品实物等证据。

一审法院通过庭审质证及核实证据，查明如下事实：1、广州市广州公证处出具的（2017）粤广广州第206058号公证书，该公证书记载：2017年11月16日董富良向广州市广州公证处申请保全证据公证。

广州市广州公证处公证员罗**与工作人员黄**会同申请人董富良于2017年11月16日来到广州市越秀区挹翠路9号速尔快递店铺内，董富良向该店铺工作人员提供收件人的地址（地址为广州市越秀区广中路8号）和手机号码（13723744567），随后，该店铺工作人员向董富良派送了单号为880334259170的快件。

经检查快件包装完好。

申请人董富良签收完毕上述快件后将其交由公证人员保管。

公证人员将该快件带回公证处进行了拆封，快件内有“止吠器三个”、“快递单一张”、“包装盒三个”、“产品单三张”、“配件六件”。

随后，公证人员对拆封过程进行了封存、拍照，并将该封存物品交由董富良保存。

2017年11月28日，在广州市广州公证处公证员罗**与工作人员黄**的现场监督下，申请人董富良进入阿里巴巴登录界面，输入“西亚木子”以及密码，进入买家中心，点击查看“已买到货品”的“订单详情”。

进入卖家信息为“深圳市大金洋电子有限公司”的订单，网页上显示了大金洋公司的工商注册信息。

进入“深圳市大金洋电子有限公司”的阿里巴巴网店，页面显示：“辛洋塑胶模具电子厂于2002年成立，07年公司更名为深圳市大金洋电子有限公司，是一家集研发、设计、生产制造和销售为一体的多元化工厂，一直专注于手机充电器、手摇、LED、工具电筒系列、宠物产品等”“实力厂家生产供货，欢迎来厂考察，假一赔百”，并附有厂房照片。

该店铺经阿里巴巴认证经营模式为生产加工。

董富良当庭提交公证封存的实物。

打开公证封存的外包装箱，里面有三个独立纸盒包装以及一张速尔快递单。

纸盒外包装上印有“TrainingCollar”，没有标注生产厂家或商标信息。

打开三个纸盒，里面分别是三个外观不同的“止吠器”，纸盒包装内有说明书，均为英文标识，未注明生产厂家信息。

董富良明确产品正面有一个近似骨头形状的止吠器为本案被控侵权产品，其余两个与本案无关。

速尔快递单单号为880334259170，寄件人是伍小红，电话为13316927006，收件人是董富良，电话为13723744567。

大金洋公司当庭确认该公证书中的网店系其所经营，被控侵权产品系其所销售，但不认可被控侵权产品系其制造。

三、被控侵权产品与董富良外观设计专利比对董富良在本案中请求保护的ZL20173010****.4号“止吠器（三）”外观设计，由主视图、后视图、俯视图、仰视图、立体图组成，最能表明设计要点的图片为主视图。

其专利图片内容为：从主视图看，涉案专利整体形状呈现长方形，四边有圆弧倒角，中间部分为镂空的“由横杠连接两端不规则心型图案”而形成的类似“骨头”形状，镂空部位内嵌一个缩小比例的“骨头”。

从后视图看，整体形状呈现长方形，中间呈现圆形小孔，小孔两侧均呈现椭圆形凸起，长方形两侧各呈现一条镂空形状的直线，在靠近直线的两头分别各有一个圆点。

从俯视图看，下半部呈现半椭圆形，半椭圆左边并排3个小圆按钮，右边为1个小圆按钮；

上半部呈现左右两个小锥型凸点形状。

从仰视图看，整体形状呈现半椭圆形，下方有两个大小相同的小锥型凸点，半椭圆形右下方有一小长方形。

董富良认为被控侵权产品在形状、图案及其结合等方面均与董富良涉案专利相同，两者属于相同的外观设计。

大金洋公司认为被控侵权产品与董富良涉案专利两者既不相同也不相近似。

一审法院经审理比对，被控侵权产品与涉案专利两者整体造型相同，均为半圆体，半圆体正面有镂空设计，半圆体下方为两个锥形凸点。

两者具有以下区别点：1、从主视图看，被控侵权产品正面为镂空的“由横杠连接两端心型图案”而形成的类似“骨头”形状，而涉案专利正面为镂空的“由横杠连接两端不规则心型图案”而形成的类似“骨头”形状，镂空部位内嵌一个缩小比例的“骨头”；

2、从俯视图看，被控侵权产品右侧有一细小液晶显示屏，而涉案专利没有该设计。

除此之外，两者其他外观相同。

从一般消费者角度，总体来看，两者仍属于整体视觉效果上无实质性差异，应当认定两者相近似。

四、大金洋公司的抗辩大金洋公司辩称涉案被控侵权产品是大金洋公司按照自己的专利方法生产出来的产品，并未落入董富良专利权的保护范围。

为证明该主张，大金洋公司提交外观设计专利证书及附图、授权书予以证明。

一审法院通过庭审质证及核实证据，查明如下事实：1、外观设计专利证书显示：专利名称为“宠物止吠器”，专利号为ZL20173047****.7，专利申请日为2017年9月30日，授权公告日为2018年3月9日，专利权人为辛小兵。

附图照片与被控侵权产品的外观相同。

2、2018年4月1日，辛小兵向大金洋公司出具授权书，内容为“兹本人辛小兵授权深圳市大金洋电子有限公司在中国境内销售、许诺销售其外观设计专利产品（专利证书号码：ZL20173047****.7）授权期限为：长期”。

经查，该授权书的签名处为手写体，无法核查该签名的真实性，且大金洋公司对该份证据不予认可，故一审法院对该份证据不予采纳。

五、赔偿损失依据董富良诉请大金洋公司赔偿其经济损失及维权合理开支共计人民币15万元，具体数额请求法院综合以下证据酌情确定。

1、董富良为本案支付的公证费，发票金额为人民币1100元。

2、董富良提交的《民事委托代理合同》显示，2017年11月16日，董富良与广东迅法律师事务所就董富良与大金洋公司深圳市大金洋电子有限公司侵害外观设计专利权（专利号为ZL20173010****.1）纠纷一事，委托该律师事务所参加一审诉讼，律师费为人民币7万元，并提交了相应的律师费发票。

2018年4月25日，董富良与广东迅法律师事务所签订补充协议，约定因涉及的第一个案件（专利号为ZL20173010****.1）董富良已经撤诉结案，故就涉及本案（专利号为ZL20173010****.4号）委托代理事项进行补充，约定由广东迅法律师事务所指派黄家球、苏炜铭等律师参加本案诉讼。

3、董富良提交一份授权使用外观设计专利权说明，予以证明董富良将涉案专利授权给案外人深圳市粤环宇织带有限公司使用。

经查，该证据为董富良单方授权，无具体的许可事项，且无其他证据证明已经实际履行，大金洋公司对此亦不予确认，故一审法院对该证据不予采纳。

六、其他事实大金洋公司深圳市大金洋电子有限公司于2007年4月27日成立，注册资本为人民币50万元，经营范围包括电子通信配件的研发与销售、国内贸易、货物及技术进出口。

一审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。

涉案ZL20173010****.4“止吠器（三）”外观设计专利权被授权后，按时缴纳了专利年费，处于合法有效状态，依法应受法律保护。

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

判断被控侵权产品与外观设计专利产品是否构成相同或近似，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

董富良专利设计为“止吠器（三）”，而被控侵权产品也是“止吠器”，二者属于同类产品。

经比对，被控侵权产品与涉案专利设计的整体设计相同，只是在正面的镂空形状及小液晶显示屏的设计有细微差别，二者在整体视觉效果上无明显差异，因此被控侵权产品设计与涉案专利设计相近似，落入涉案专利保护范围。

大金洋公司辩称涉案被控侵权产品是大金洋公司按照自己的专利方法生产出来的产品，其外观设计被授予专利权，但其提交的专利文献申请日晚于董富良专利申请日，该主张缺乏法律依据，一审法院不予支持。

董富良指控大金洋公司以制造、销售、许诺销售的方式侵犯其外观设计专利权。

本案查明的事实显示，本案大金洋公司在阿里巴巴的销售平台载有被控侵权产品的图片并进行宣传和销售，董富良通过购买取得被控侵权产品，结合庭审时大金洋公司自认的被控侵权产品系其销售的事实，一审法院依法认定大金洋公司实施了销售、许诺销售侵权产品的行为。

关于大金洋公司是否实施了制造被控侵权产品的行为，大金洋公司经第三方认证经营模式为“生产厂家”，网页中宣传的公司简介为“辛洋塑胶模具电子厂于2002年成立，07年公司更名为深圳市大金洋电子有限公司，是一家集研发、设计、生产制造和销售为一体的多元化工厂，一直专注于手机充电器、手摇、LED、工具电筒系列、宠物产品等”，网页上亦附有厂房图片，大金洋公司的经营范围包括电子通信配件的研发与销售，且大金洋公司的注册地址是在工业区，因此，一审法院综合认定大金洋公司制造被控侵权产品的事实。

我国《专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

大金洋公司未经董富良许可，擅自制造、销售、许诺销售与董富良外观设计专利产品相近似的同类产品，构成专利侵权。

董富良诉请大金洋公司立即停止制造、销售、许诺销售被控侵权产品的行为，删除销售侵权产品的相关网络链接，赔偿董富良经济损失，一审法院予以支持。

关于赔偿数额，由于董富良的实际损失及大金洋公司所获得的利益均难以确定，因此一审法院综合考虑涉案专利类型为外观设计专利、大金洋公司侵权行为的性质和情节、被控侵权产品的价格、董富良维权支付的合理开支等因素，酌情确定大金洋公司赔偿董富良经济损失及维权合理开支人民币10万元。

董富良主张大金洋公司赔偿的诉讼请求，一审法院部分予以支持。

关于销毁库存侵权产品及制造侵权产品专用模具的诉请，因董富良并未提交证据证明大金洋公司尚有库存侵权产品，且存在制造被控侵权产品的专业模具，故董富良该项诉请不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条之规定，判决：一、深圳市大金洋电子有限公司立即停止以制造、销售、许诺销售的方式侵害董富良专利名称为“止吠器（三）”、专利号为ZL20173010****.4的外观设计专利权的行为；

二、深圳市大金洋电子有限公司于判决生效之日起十日内赔偿董富良经济损失及维权合理费用人民币10万元；

三、驳回董富良的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费人民币3300元，由深圳市大金洋电子有限公司负担。

本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

二审中，大金洋公司提交两份新证据：1.阿里巴巴集团知识产权保护平台申诉材料打印件，拟证明被诉侵权产品未落入涉案专利保护范围；

2.ZL20173047****.7号外观设计专利评价报告，拟证明被诉侵权产品系按照大金洋公司自有专利设计，未侵害涉案专利权。

董富良对上述证据1的真实性、合法性、关联性不予认可，对证据2的真实性、合法性予以认可，但不认可其关联性。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：一、被诉侵权产品是否落入涉案专利保护范围；

二、大金洋公司是否制造被诉侵权产品。

一、关于被诉侵权产品是否落入涉案专利保护范围的问题《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

判断被诉侵权设计是否落入专利保护范围，应将被诉侵权设计与本案专利表示在图片或者照片中的产品外观设计相比较，判断两者是否相同或近似。

在比较时，应以一般消费者的知识水平和认知能力，从外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

将涉案专利与被诉侵权产品进行比对，二者整体上均呈类似拱桥形的半圆台体，弧形面正中位置均设置一骨头形状镂空设计，两侧边对称设置两个竖条形开孔。

二者差异表现为弧形面上骨头形镂空的倾斜角度稍有区别，后部平面上两个凸起点的颜色不同，但上述差异均属局部的细微差异，以一般消费者的知识水平和认知能力，通过整体观察、综合判断，被诉侵权产品与涉案专利的前述差异未对产品的整体视觉效果产生显著影响，故一审法院认定被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围，并无不当，本院予以确认。

此外，对于大金洋公司二审提交的两份证据，本院认为，首先，ZL20173047****.7号外观设计专利申请日在涉案专利申请日后，不能作为不侵权抗辩依据，相关评价报告结论与本案并无关联。

其次，阿里巴巴集团知识产权保护平台申诉材料打印件上并未列明当事人或产品名称或图片，相关网络平台如何处理申诉结果亦与本案无关。

综上，大金洋公司关于被诉侵权产品未落入涉案专利保护范围的上诉主张不能成立，本院不予支持。

二、关于大金洋公司是否制造被诉侵权产品的问题大金洋公司上诉称其没有制造被诉侵权产品的经营范围，淘宝店铺中的相关宣传与事实不符，大金洋公司不存在制造行为。

对此，本院认为，本案公证购买的被诉侵权产品上无任何生产厂家或商标标识，根据董富良一审提交的公证书记载，大金洋公司经淘宝网认证经营模式为“生产厂家”，网页中宣传的公司简介为“辛洋塑胶模具电子厂于2002年成立，07年公司更名为深圳市大金洋电子有限公司，是一家集研发、设计、生产制造和销售为一体的多元化工厂，一直专注于手机充电器、手摇、LED、工具电筒系列、宠物产品等”，网页上亦附有厂房图片，大金洋公司的经营范围包括电子通信配件的研发与销售，且大金洋公司的注册地址是在工业区，因此，一审法院综合认定大金洋公司制造被控侵权产品的事实，并无不当。

大金洋公司辩称其在淘宝网上的宣传不符合事实情况，但未提交任何证据证明。

因此，大金洋公司关于其未制造被诉侵权产品的主张不能成立，本院不予支持。

综上，大金洋公司上诉请求不成立，本院不予支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由上诉人深圳市大金洋电子有限公司负担。

本判决为终审判决。