浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终2300号 上诉人（原审原告）：临沂化绍新钓鱼用品有限公司，住所地山东省临沂市兰山区白沙埠镇安沂路园区。

法定代表人：化绍新，董事长。

委托诉讼代理人：刘兴、李方斌，山东千舜律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：献县红建渔具配件厂,经营场所河北省沧州市献县临河乡富庄村。

经营者：巩红建，男，汉族，1989年9月22日出生，住河北省沧州市献县。

原审被告：杭州阿里巴巴广告有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区网商路699号1号楼5楼。

法定代表人：戴珊，执行董事兼总经理。

上诉人临沂化绍新钓鱼用品有限公司（以下简称化绍新公司）、上诉人献县红建渔具配件厂（以下简称红建配件厂）因与原审被告杭州阿里巴巴广告有限公司（以下简称阿里公司）侵害商标权纠纷一案，均不服浙江省杭州市滨江区人民法院（2018）浙0108民初5452号民事判决，向本院提出上诉。

本院于2019年3月7日立案后，依法组成合议庭进行审理，并于2019年4月22日进行了调查。

化绍新公司的委托诉讼代理人李方斌，红建配件厂的经营者巩红建到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

化绍新公司上诉请求：1、撤销（2018）浙0108民初5452号民事判决，依法改判支持其一审诉讼请求或发回重审；

2、一、二审诉讼费用由红建配件厂负担。

事实与理由：一、一审判决认定事实错误。

红建配件厂为涉案商品的生产厂家。

（2018）平阴证经字第48号公证书网页截图第2页上图显示“企业性质是生产加工，人数11-50人，占地面积10000平方米，经营模式：生产厂家”；

第4页及其他页面抬头部分标注“厂家直销，品质保证”以及“专业渔具品牌制造商ISO9000认证”，第4页有11719件销量，第10页标注每款库存都在90000件以上，红建配件厂拥有自己的鱼竿生产工厂，经营范围包含渔具生产，且网页宣传工厂直销，库存巨大。

根据上述证据，在红建配件厂未提供反证的情况下，足以证明涉案侵权产品是红建配件厂生产，因此一审法院仅仅认定红建配件厂为销售者，事实错误。

二、一审判决赔偿数额畸低。

1、“化氏”相关钓具包括但不限于“龙纹”“飞鲨”鱼竿在全国范围行业内享有很高的知名度。

在渔具、鱼竿品牌排行榜中一直处于全国前十的领先地位。

2、红建配件厂为涉案商品的生产厂家，是侵权行为的源头，且其生产、销售多款侵权产品。

红建配件厂存在主观侵权故意，行为恶劣。

3、红建配件厂仅在“1688”网站店铺就销售了11719多件侵权产品，其销量巨大，且有多达500000的产品库存。

4、红建配件厂以低价的高仿鱼竿大量批发占领市场，导致消费者混淆，且其鱼竿质量无法保证，对涉案品牌的美誉度和市场影响力造成巨大的负面影响。

5、化绍新公司为进行合法维权，花费了大量人力、物力、财力，包括市场调查、公证保全、民事诉讼等工作，费用包括但不限于公证费、律师费、购买费、交通费、住宿费等等。

综合考虑以上各种因素，原审判决赔偿40000元，数额明显畸低。

红建配件厂上诉请求：撤销（2018）浙0108民初5452号民事判决，依法改判驳回化绍新公司的一审诉讼请求。

事实与理由：一、一审认定红建配件厂使用的商标与化绍新公司的商标构成近似属于认定事实错误。

1、被控侵权的“龙纹鲤”商标与化绍新公司的商标，两者在字形、读音、含义等方面均不同，具有显著区别。

2、化绍新公司并不享有“龙纹鲤”商标的专用权。

3、案外人沧州赤钓圣渔具加工有限公司已于2018年11月21日获得龙纹鲤商标的商标注册，可见该商标与化绍新公司的商标不同。

4、国家商标局对“龙纹钢”、“龙纹粹”两个商标进行了注册，该两个商标与龙纹鲤属于同一类型商标，证明该类型商标与化绍新公司的商标并不近似。

二、红建配件厂不应当承担赔偿损失的责任。

1、红建配件厂并未实施侵权行为，且被控侵权产品有合法来源。

2、被控侵权产品因没有市场，实际成交量不足200支，每根利润不足2元，总获利400元，一审判赔金额无任何事实依据。

3、涉案公证书仅仅是一次购买的过程，并不是库存及销售的现场公证。

且公证时间距离起诉时间已过去1年时间，红建配件厂早已不再销售相关产品，不存在侵权事实。

4、化绍新公司无任何证据证明其使用过注册商标，也未证实其存在任何损失，故红建配件厂不应当承担赔偿责任。

5、化绍新公司仅取得普通使用许可，也未能提供其大力投入生产、宣传、销售的证据，其所称有较高知名度也并非事实。

三、化绍新公司提供的授权书未经备案，仅有内部效力，不具有对外效力，不能证实其为涉案商标的权利主体，不具备诉讼主体资格。

针对化绍新公司的上诉请求，红建配件厂答辩称：红建配件厂并非生产厂家，而是销售者，涉案商标不具有知名度，红建配件厂的行为不构成侵权，不应承担赔偿责任。

请求驳回化绍新公司的上诉请求。

针对红建配件厂的上诉请求，化绍新公司答辩称：红建配件厂生产、销售侵犯化绍新公司商标权的鱼竿，理应对化绍新公司进行赔偿。

请求驳回红建配件厂的上诉请求。

阿里公司书面述称：一、一审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持，阿里公司已删除侵权产品链接，无需承担本案侵权责任。

二、阿里公司系提供信息发布平台的网络服务提供者，仅为平台上进行销售的网络卖家提供技术服务；

阿里公司对侵权行为不存在主观过错；

阿里公司在事前已尽到注意义务。

综上，请求维持原判。

化绍新公司向一审法院起诉要求判令：一、阿里公司立即删除被控侵权产品相应链接；

二、红建配件厂立即停止生产、销售侵犯化绍新公司第6972703号注册商标专用权商品的行为；

三、红建配件厂赔偿化绍新公司经济损失及合理费用20万元；

四、本案诉讼费用由红建配件厂、阿里公司承担。

一审法院认定事实：化绍新公司成立于2003年9月16日，注册资本为100万元，经营范围为批发零售：鱼饵、钓鱼用品。

2010年9月14日，案外人宁波羚祐渔具有限公司经核准注册第6972703号“”注册商标，核定使用商品为第28类：钓鱼杆；

钓具；

钓鱼用抄网；

钓鱼用浮子；

钓鱼钩；

人造钓鱼饵；

钓鱼用绕线轮；

钓鱼线；

钓鱼用具。

有效期至2020年9月14日。

2010年11月20日，宁波羚祐渔具有限公司出具授权委托书，授权化绍新公司使用上述商标，授权化绍新公司对侵犯授权商标专用权行为，可以授权人或被授权人的名义，行使向司法机关诉讼等权利，授权期限至2020年9月14日止。

2016年10月13日，上述商标经核准转让给案外人山东化氏渔具有限公司。

2016年10月13日，山东化氏渔具有限公司出具授权委托书，授权化绍新公司使用上述商标，授权化绍新公司对侵犯授权商标专用权行为，可以授权人或被授权人的名义，行使向司法机关诉讼等权利，授权期限自2016年10月13日至2020年9月13日止。

2018年1月8日，山东化氏渔具有限公司的委托代理人丁红向山东省平阴县公证处申请办理保全证据公证。

次日，该公证处公证员及工作人员在公证处，由丁红操作公证处提供的计算机，打开“www.1688.com”网页，搜索“红建配件厂”供应商，打开“新一代龙纹鲤碳素钓鱼竿超轻超硬台钓竿特价垂钓用品渔具一件代发”链接，显示根据不同长度规格价格为2-56元，11719支成交，71条评价。

丁红购买了2支鱼竿，支付货款56元及运费9元。

2018年1月11日，该公证处公证员及工作人员及丁红到平阴县振兴街东段“中通快递”营业部，提取了包装完好的货物一件，单号474215090272。

打开上述货物，内有“龙纹鲤钓鱼竿”二个，对上述物品拍照密封后交由丁红保管。

2018年1月23日，山东省平阴县公证处对上述过程作出（2018）平阴证经字第48号公证书。

另查明，阿里公司系“www.1688.com”网站经营者，红建配件厂系案涉网店的注册人。

红建配件厂成立于2015年10月19日，经营范围为渔竿配件加工销售。

当庭对（2018）平阴证经字第48号公证书所附的公证实物进行拆封，内有钓鱼竿二支，竿上使用了“龍紋鯉”标识。

化绍新公司当庭确认被诉侵权产品信息链接已删除。

一审法院认为，第6972703号“”注册商标的专用权人已授权化绍新公司使用该商标，该商标均尚属保护期限内，法律状态稳定，应受法律保护。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款的规定，在发生注册商标专用权被侵害时……普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。

故化绍新公司有权提起本案诉讼。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的……”本案中，涉案注册商标核定使用商品包含“钓鱼竿”，与被诉侵权钓鱼竿为同一种商品。

被诉侵权商品上的标识与涉案注册商标相比较，其中“龍紋鯉”的前两个文字与第6972703号“”注册商标读音、含义上相同，仅存在字体上的区别。

上述商标使用在同一种商品上，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与化绍新公司注册商标的商品有特定的联系，故均构成近似商标。

红建配件厂销售涉案商品，且未能举证证明涉案商品的来源，其行为侵犯了化绍新公司涉案商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

对于化绍新公司要求红建配件厂停止生产涉案商品的诉讼请求，由于化绍新公司提交的证据尚不足以证明涉案商品为红建配件厂生产，故对其上述诉请，一审法院不予支持。

关于赔偿责任，由于化绍新公司因被侵权所受到的实际损失及红建配件厂因侵权所获得的利益均难以确定，化绍新公司主张法定赔偿，一审法院将综合考虑各种因素，包括涉案商标的知名度、涉案商品的销售数量、单价、侵权性质、后果、化绍新公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，对赔偿数额酌情予以确定。

其中，一审法院注意到如下事实：1、化绍新公司公证取证时显示被控侵权商品链接下相应商品的售价及销售数量；

2、化绍新公司为本案诉讼聘请律师参与诉讼确需支出一定费用，化绍新公司为取证作了公证以及购买侵权产品支出了相应的费用。

综合上述因素，一审法院酌定由红建配件厂赔偿化绍新公司经济损失及合理费用共计40000元。

当庭查明涉案被控侵权产品链接已删除，故一审法院对化绍新公司诉请一不再支持。

综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院于2019年1月15日判决如下：一、红建配件厂立即停止销售侵犯化绍新公司第6972703号“”注册商标专用权的商品；

二、红建配件厂于判决生效之日起十日内赔偿化绍新公司经济损失及合理维权费用共计40000元；

三、驳回化绍新公司的其他诉讼请求。

案件受理费减半收取2150元，由化绍新公司负担860元，由红建配件厂负担1290元。

二审中，红建配件厂向本院提交如下证据： 1、化氏公司、化绍新申请“龙纹鲤”被驳回的商标注册信息；

2、“龙纹钢”“龙纹极”“龙纹粹”的商标注册信息；

3、案外人沧州赤钓圣渔具加工有限公司关于“龙纹鲤” 商标的注册信息及商标注册公告；

证据1-3共同证明：被控侵权标识与涉案商标不近似。

4、销售清单及微信聊天截图，证明：红建配件厂不是生产厂家。

化绍新公司未提交证据。

针对红建配件厂提供的证据，本院组织当事人进行了质证。

化绍新公司对上述证据1-3的关联性均有异议，对证据4的真实性有异议。

经审查，本院认为，上述证据1-3与本案缺乏关联性，证据4真实性无法核实，故对其证据效力本院不予认定。

二审查明的事实与一审一致。

本院认为，根据商标法司法解释的规定，普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。

本案中，化绍新公司主张的权利基础为第6972703号“”注册商标，该商标专用权人已授权化绍新公司使用该商标以及提起诉讼，故化绍新公司有权提起本案诉讼，红建配件厂关于化绍新公司不具备诉讼主体资格的上诉理由无法律依据，本院不予支持。

经比对，被诉侵权产品上所使用的标识为“龍紋鯉”，与注册商标相比，前两个文字读音、含义均相同，仅有字体之区别，故两者构成近似商标。

红建配件厂销售侵犯涉案注册商标专用权的商品，其行为侵犯了化绍新公司的商标专用权，应当承担相应的民事责任。

关于红建配件厂是否实施了制造侵权行为，本案中，化绍新公司虽然指控红建配件厂实施了生产侵权行为，但鉴于侵权产品上无任何制造商的标识，侵权产品销售页面也无关于制造者的相关信息，且红建配件厂明确否认其系侵权产品的制造商，在此情形下，仅凭涉案1688店铺中红建配件厂关于其经营模式系生产加工等文字描述尚不足以认定红建配件厂实施了制造侵权行为，故一审法院未支持化绍新公司要求红建配件厂停止制造涉案产品的诉讼请求，具有事实与法律依据，并无不当。

化绍新公司的上诉主张，本院不予支持。

关于赔偿数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，化绍新公司未提供相应的证据证明其侵权所受到的损失或红建配件厂因侵权行为所获得利益，并在一审中主张按照法定赔偿的方式确定赔偿数额，也未提交关于商标知名度及合理费用的相关证据，故一审法院在综合考虑涉案商标的知名度、涉案商品的销售数量、单价、侵权性质、后果、化绍新公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌定本案判赔数额为40000元，符合相关法律规定，并无不当，本院依法予以维持。

化绍新公司据此提出的上诉请求及理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上，化绍新公司、红建配件厂提出的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求均不予支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币4300元，由上诉人临沂化绍新钓鱼用品有限公司负担3500元，由上诉人献县红建渔具配件厂负担800元。

本判决为终审判决。