文书内容江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏民终752号上诉人（原审被告）：江苏分金亭酒业有限公司，住所地江苏省泗洪县经济技术开发区。

法定代表人:孙敏，该公司董事长。

委托诉讼代理人:张崇练，泗洪县泗洲法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：苏酒集团贸易股份有限公司，住所地江苏省宿迁市宿城区黄河路16号。

法定代表人：王耀，该公司董事长。

委托诉讼代理人：侯竹，北京大成（南京）律师事务所律师。

原审被告：南京市浦口区果食烟酒百货超市店，住所地江苏省南京高新技术产业开发区邻里服务中心创业新村11幢101室。

经营者:许立萍。

上诉人江苏分金亭酒业有限公司（以下简称分金亭公司）因与被上诉人苏酒集团贸易股份有限公司（以下简称苏酒集团公司）、原审被告南京市浦口区果食烟酒百货超市店侵害商标专用权及不正当竞争纠纷一案，不服江苏省宿迁市中级人民法院（2017）苏13民初132号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

分金亭公司上诉请求：撤销一审判决，依法驳回苏酒集团公司的诉请，一、二审诉讼费用由苏酒集团公司负担。

事实和理由：一、一审判决认定涉案“淡雅蘇”酒系分金亭公司生产没有事实依据。

1.仅凭酒瓶、酒盒上标注分金亭公司的信息不足以证明被控侵权酒系分金亭公司生产。

对此，苏酒集团公司应提供涉案“淡雅蘇”酒销售者的购货清单，进而查明酒的来源及生产者。

2.分金亭公司是全省知名白酒酿造企业，不能排除该酒系他人冒用分金亭公司企业名称。

3.分金亭公司历经破产重组，现调取新证据证明涉案酒系案外人宋开录生产。

二、分金亭公司没有侵犯苏酒集团公司的涉案注册商标专用权。

被控标识与涉案注册商标的字体有明显的区别，且在产品上标注了生产企业名称为分金亭公司，不会造成公众混淆误认。

三、被控侵权商品包装、装潢与苏酒集团公司的“绵柔蘇酒”商品包装、装潢不近似，不构成不正当竞争。

四、一审判决分金亭公司赔偿10万元没有事实依据。

苏酒集团公司二审答辩称：1.根据侵权商品的包装上标注的产品名称、注册商标、厂址、条形码、电话号码、生产地址等信息，可以明确看出被控侵权商品就是分金亭公司生产。

2.涉案注册商标“蘇”为驰名商标，分金亭公司将该商标用于相同的白酒类产品上明显构成商标侵权。

3.被控侵权商品的外包装形状、颜色以及文饰，还有隐藏在包装里细小的图案，明显构成不正当竞争。

4.根据苏酒集团公司涉案商品知名度，一审判决赔偿10万元，数额偏低。

苏酒集团公司向一审法院提出诉讼请求：1.停止对第5534908号“蘇”注册商标专用权的侵犯和不正当竞争行为。

2.赔偿苏酒集团公司经济损失30万元、合理维权费用19128元并负担本案诉讼费用。

一审法院查明：江苏双沟酒业股份有限公司（以下简称双沟酒业）是知名白酒酿造企业，在国内外屡获殊荣。

“双沟”系列白酒品质卓越，得到公众的高度认可，经双沟酒业长期大量的推广、宣传、销售、维护，其品牌在市场上具有极高的知名度和美誉度。

2009年6月21日，双沟酒业注册“蘇”商标，商标注册证号为5534908，核定使用商品为第33类：白兰地、果酒（含酒精）、米酒、蒸馏酒精饮料、汽酒、酒（饮料）、清酒、含酒精果子饮料、葡萄酒、含水果的酒精饮料，注册有效期自2009年6月21日至2019年6月20日。

2015年6月5日，国家工商行政管理总局商标局认定“蘇”商标为驰名商标。

苏酒集团公司是双沟酒业和江苏洋河酒厂股份有限公司（以下简称洋河酒厂）投资设立的子公司。

2010年6月，双沟酒业与苏酒集团公司签订《商标普通许可使用及授权书》，授权苏酒集团公司负责双沟酒业旗下所有产品的销售管理、品牌维护，以自己的名义对侵犯双沟酒业注册商标专用权行为依法向司法机关起诉。

2016年3月18日，苏酒集团公司的委托诉讼代理人刘春波在秦淮公证处公证人员的见证下在南京市××产业开发区创业新村小区内的长江超市（该超市对面是创业新村沿江街道路西社区高新花苑服务站，证照：南京市浦口区果食烟酒百货超市店）以普通消费者身份购买了标注“淡雅蘇”与“江苏分金亭酒业有限公司”字样的白酒一瓶，支付购物款128元，取得购物票据一张。

公证人员对上述产品进行了封存。

2016年3月24日，秦淮公证处出具了（2016）宁秦证经民内字第9264号公证书，对上述购买过程进行了记载。

庭审中，一审法院对封存产品进行拆封。

涉案“淡雅蘇”酒包装盒的底色为浅金色，包装盒的右上角底色为浅绿色，在包装盒“淡雅蘇”酒字样的右边印有一条金色的S形弧线，在包装盒的右下角印有形状为正方形、底色为深绿色的“蘇玖”标志，在包装盒下部印有底色为深绿色的长方形，长方形上印有浅金色的公司名称：江苏分金亭酒业有限公司，包装盒的开启方式为侧面中部开启。

在包装盒的侧面印有分金亭公司的生产许可证号、地址、电话及图标等信息。

双沟酒业生产的“绵柔蘇酒”包装盒的底色为浅金色，包装盒的右上角底色为浅绿色，在包装盒“绵柔蘇酒”字样的右边印有一条金色的S形弧线，在包装盒的右下角印有形状为正方形、底色为深绿色的“绿苏“标志，在包装盒下部印有底色为深绿色的长方形，长方形上印有浅金色的公司名称：江苏双沟酒业股份有限公司，包装盒的开启方式为侧面中部开启。

另查明：泗洪县人民法院于2013年2月22日根据债权人的申请裁定受理分金亭公司破产清算案，于2013年5月25日核定对该公司进行重整，2013年11月19日现在该公司的法定代表人孙敏通过公开竞标形式以1.2亿取得分金亭公司重整战略投资人资格。

2013年11月26日经第二次债权人会议表决通过分金亭公司重整计划。

2014年5月18日分金亭公司开始重新生产。

本案一审争议焦点是：一、涉案“淡雅蘇”酒是否是分金亭公司生产。

二、涉案“淡雅蘇”酒是否侵犯了苏酒集团公司的“蘇”商标。

三、涉案“淡雅蘇”酒酒盒包装是否构成不正当竞争。

四、如果上述侵权行为成立，分金亭公司、南京市浦口区果食烟酒百货超市店应该承担何种责任，苏酒集团公司主张的30万元经济损失和合理维权费用是否应予支持。

一审法院认为：本案中，双沟酒业依法享有“蘇”商标的注册商标专用权。

苏酒集团公司经双沟酒业的许可和授权，取得了上述商标的使用权，其有权对侵犯“蘇”商标专用权及不正当竞争的行为提起诉讼。

关于第一个争议焦点，苏酒集团公司自南京市××产业开发区创业新村小区内的长江超市购买的“淡雅蘇”酒的酒盒正面、反面及酒瓶正面均印有“江苏分金亭酒业有限公司”字样，酒盒上标注的生产地址为“江苏省泗洪县经济技术开发区”，与分金亭公司登记的公司信息一致。

在“淡雅蘇”酒酒盒的侧面印有分金亭公司的生产许可证号、地址、电话及图标等信息。

在江苏省泗洪县经济技术开发区之外，并无第二家以“分金亭”为字号的酒类生产企业。

在无相反证据的情况下，应以上述白酒标注的生产企业信息认定其生产者为分金亭公司。

分金亭公司否认涉案被诉侵权产品系其公司生产，但该公司并非国内知名的酒类生产企业，且该公司曾历经破产重整程序，盗用该公司名称生产相关商品并不会获取比使用真实企业名称更多的经济效益，与其盗用分金亭公司的企业名称，侵权者毋宁选择盗用国内的知名白酒生产企业名称更易吸引消费者购买相关商品，因此分金亭公司的辩解不符合常理。

法院有理由相信涉案被控侵权产品系分金亭公司生产，该公司主张系他人盗用其信息生产，但对此未提供该公司的生产记录、出库记录等证据排除其生产上述商品的可能性，对分金亭公司该项辩解不予采信。

关于第二个争议焦点，根据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十七条第（一）项、第（二）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，构成对注册商标专用权的侵犯。

本案中，在“淡雅蘇”酒的包装盒的正面、反面印有醒目的“淡雅蘇”字样，在包装盒的右下角印有“蘇玖”字样，打开包装盒后可以看到在包装盒的内侧也印有“淡雅蘇”字样，在“淡雅蘇”字样的左上方印有“蘇玖”字样。

在“淡雅蘇”酒的酒瓶正面印有“淡雅蘇”字样，在酒瓶的右下角印有“蘇玖”字样。

关于“淡雅蘇”是否构成商标侵权，一审法院认为，淡雅二字是对白酒的形态和口感的描述，“淡雅蘇”的核心所在是“蘇”，且“淡雅蘇”是在包装盒和酒瓶的显著位置使用，使得公众误以为其产品系苏酒集团公司推出的新款系列白酒，认为其与苏酒集团公司的“蘇”产品有特定的联系，误认为该白酒系苏酒集团公司的系列产品或苏酒集团公司授权生产的产品，应认定“淡雅蘇”侵犯了“蘇”商标。

关于“蘇玖”是否构成商标侵权，一审法院认为，“蘇玖”是“蘇酒”的谐音，且“蘇玖”二字印制的位置与双沟酒业生产的“绵柔蘇酒”印制“绿苏”二字的位置相同，使得公众误以为其与苏酒集团公司的“蘇”产品有特定的联系，误认为该白酒系苏酒集团公司的系列产品或苏酒集团公司授权生产的产品，应认定“蘇玖”侵犯了“蘇”商标。

关于第三个争议焦点，《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第五条规定，经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手……擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品……。

本案中，苏酒集团公司主张“淡雅蘇”酒使用“绵柔蘇酒”的包装、装潢构成不正当竞争。

关于涉案白酒的包装盒是否构成不正当竞争，一审法院认为，涉案“淡雅蘇”酒包装盒的底色为浅金色，包装盒的右上角底色为浅绿色，在包装盒“淡雅蘇”酒字样的右边印有一条金色的S形弧线，在包装盒的右下角印有形状为正方形、底色为深绿色的“蘇玖”标志，在包装盒下部印有底色为深绿色的长方形，长方形上印有浅金色的公司名称，包装盒的开启方式为侧面中部开启。

双沟酒业生产的“绵柔蘇酒”包装盒的底色为浅金色，包装盒的右上角底色为浅绿色，在包装盒“绵柔蘇酒”字样的右边印有一条金色的S形弧线，在包装盒的右下角印有形状为正方形、底色为深绿色的绿苏标志，在包装盒下部印有底色为深绿色的长方形，长方形上印有浅金色的公司名称，包装盒的开启方式为侧面中部开启。

通过比较两款白酒的包装盒，可以看出两款白酒的包装盒在颜色、布局、开启方法、大小等方面均构成相似，容易造成消费者的误认（详见附图一、二）,故苏酒集团公司关于“淡雅蘇”酒的包装盒与苏酒集团公司的“绵柔蘇酒”的包装盒构成不正当竞争的主张成立，依法予以支持。

关于第四个争议焦点,《中华人民共和国侵权责任法》第十五条和《反不正当竞争法》第二十条的规定，实施商标侵权及不正当竞争行为的，应当停止商标侵权及不正当竞争行为，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任。

本案中，苏酒集团公司要求分金亭公司立即停止商标侵权和不正当竞争行为，符合法律规定，予以支持。

关于分金亭公司辩称其公司于2013年2月22日至2014年5月18日期间系破产重整期间，公司没有组织过任何生产活动，即便是其生产，也应该由破产管理人承担赔偿责任的意见。

一审法院认为，虽然分金亭公司经历过破产重整程序，但是其作为一个独立的法人是一直连续存在，对于因商标侵权产生的赔偿责任其应该承担。

此外，涉案“淡雅蘇”酒的生产时间无法查清，苏酒集团公司系2016年3月18日公证购买上述白酒，分金亭公司在2014年5月18日已经重新生产，亦存在涉案白酒在2014年5月18日之后生产的可能。

关于赔偿的数额，由于分金亭公司因商标侵权和不正当竞争行为所获利益以及苏酒集团公司因侵权所遭受损失均难以确定，苏酒集团公司主张由法院依法酌定赔偿数额，符合《商标法》第六十三条的规定，一审法院予以准许。

结合“蘇”商标的知名度、“绵柔绿蘇”酒的知名度、分金亭公司的侵权情节、性质、涉案白酒的价款、苏酒集团公司维权所需合理费用等因素，一审法院确定分金亭公司赔偿苏酒集团公司经济损失及合理维权费用共计10万元。

关于南京市浦口区果食烟酒百货超市店是否应当承担的侵权责任。

根据《商标法》第五十七条第（三）项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，南京市浦口区果食烟酒百货超市店在其经营场所销售上述侵权白酒，因此其行为侵犯了苏酒集团公司的注册商标专用权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

关于赔偿数额，综合考虑南京市浦口区果食烟酒百货超市店的侵权行为性质、情节、经营规模及苏酒集团公司商标的知名度情况，确定南京市浦口区果食烟酒百货超市店对10万赔偿额中的2万元承担连带赔偿责任。

综上，苏酒集团公司诉请分金亭公司、南京市浦口区果食烟酒百货超市店立即停止侵犯“蘇”商标侵权行为和不正当竞争，并赔偿经济损失，符合法律规定，一审法院予以支持。

同时一审法院根据本案情况，对苏酒集团公司诉请的赔偿数额依法予以适当调整。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、十七条之规定，一审法院判决：一、江苏分金亭酒业有限公司立即停止生产、销售“淡雅蘇”酒，南京市浦口区果食烟酒百货超市店立即停止销售“淡雅蘇”酒。

二、江苏分金亭酒业有限公司于判决生效之日起十日内赔偿苏酒集团贸易股份有限公司经济损失（含合理维权费用）人民币10万元，南京市浦口区果食烟酒百货超市店对其中2万元承担连带赔偿责任。

三、驳回苏酒集团贸易股份有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费6087元，由苏酒集团贸易股份有限公司负担2500元，江苏分金亭酒业有限公司负担3500元，南京市浦口区果食烟酒百货超市店负担87元。

二审中，分金亭公司提供了（2015）宿中知刑初字第00008号刑事判决及庭审笔录，以证明被控侵权商品系他人冒用其企业名称生产。

苏酒集团公司对上述证据的真实性无异议，但认为不能证明被控侵权商品系他人冒用分金亭公司企业信息生产。

本院对上述证据真实性予以确认，对关联性将在裁判理由中予以阐述。

一审判决查明的事实有相应证据证实，本院予以确认。

二审另查明：2016年1月28日江苏省宿迁市中级人民法院作出（2015）宿中知刑初字第00008号刑事判决，认定2013年4月至2014年11月，被告人宋开录在未经安徽金种子酒业股份有限公司、江苏分金亭酒业有限公司授权的情况下，非法制造带有安徽金种子酒业股份有限公司、江苏分金亭酒业有限公司商标标识的“种子泥窖”酒和“分金亭”酒。

其中“分金亭”酒包括“分金亭精品酒”和“分金亭大曲酒”两种。

宋开录的行为构成假冒注册商标罪。

一审判决后当事人未上诉，该判决已生效。

本案二审争议焦点：1.被控侵权商品是否系分金亭公司生产；

2.被控侵权商品上使用“淡雅蘇”“蘇玖”标识是否侵犯了苏酒集团公司涉案注册商标专用权；

3.分金亭公司在被控侵权商品上使用的包装、装潢是否构成不正当竞争；

4.一审判决确定的赔偿额是否适当。

本院认为：一、被控侵权商品系分金亭公司生产本案被控侵权商品“淡雅蘇”白酒的酒盒、酒瓶上明确标注的生产企业的名称、地址、生产许可证号、商标、电话等信息，均直接指向分金亭公司。

在无相反证据推翻的情况下，应认定被控侵权商品系分金亭公司生产。

分金亭公司上诉称，案外人宋开录冒用其厂名、厂址生产被控侵权商品曾被行政处罚，并提供了（2015）宿中知刑初字第00008号刑事判决书及刑事庭审笔录。

对此本院认为，该刑事判决仅认定宋开录非法制造带有分金亭公司商标标识的“分金亭精品酒”、“分金亭大曲酒”，并未涉及本案被控“淡雅蘇”酒，分金亭公司亦未能进一步提供行政处罚相关材料予以证明。

因此，分金亭公司提供的新证据不足以推翻被控侵权商品上记载内容的真实性，应认定被控侵权商品系分金亭公司生产。

二、被控侵权商品上使用“淡雅蘇”“蘇玖”标识侵犯了苏酒集团公司涉案注册商标专用权根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，构成侵犯注册商标专用权。

本案中，苏酒集团公司的涉案注册商标为繁体字“蘇”，与被控侵权标识相比，“淡雅蘇”“蘇玖”中“蘇”与苏酒集团公司的注册商标的读音相同，字体、字形也相近，且被控标识以繁体字的形式突出使用“蘇”字样，两者构成近似。

涉案注册商标“蘇”在2015年被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标，具有较高的知名度和显著性，被控侵权商品上使用上述标识容易导致相关公众的混淆误认，构成侵犯“蘇”注册商标专用权。

三、分金亭公司使用与苏酒集团公司“绵柔蘇酒”知名商品近似的包装、装潢，构成不正当竞争《反不正当竞争法》第五条第二款规定，经营者不得擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。

通过比对涉案“绵柔蘇酒”与被控“淡雅蘇酒”酒盒的外包装，并结合其商标侵权行为，两者的整体设计风格、色彩、文字排列、文字内容等均构成相似，容易造成消费者的误认，分金亭公司诉称的细节差异均不足以影响两者近似的认定。

分金亭公司与苏酒集团公司属于同业竞争者，理应知晓苏酒集团公司在先使用并具有较高知名度的“绵柔蘇酒”商品所采用的包装、装潢，仍在相同商品上使用与其近似的商品包装、装潢，足以使相关公众对商品的来源产生误认，构成不正当竞争。

一审判决确定的赔偿额并无不当鉴于苏酒集团公司因被侵权遭受的损失、分金亭公司因侵权所获得的利益均难以确定，故本案适用法定赔偿。

一审法院综合考虑涉案商标及“绵柔蘇酒”知名度、侵权情节、性质、苏酒集团公司支出的合理费用等因素，确定赔偿额为10万元，并无不当，本院予以确认。

综上，分金亭公司的上诉请求不能成立，应予以驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由江苏分金亭酒业有限公司负担。

本判决为终审判决。