中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）最高法民申953号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：钟长华，男，1960年10月28日出生，汉族，住辽宁省沈阳市大东区。

委托诉讼代理人：侯金宏，四川公生明律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：成都老钟家餐饮管理有限公司。

住所地：四川省成都市锦江区武成大街181号7楼702号（自编号）。

法定代表人：李心智，该公司执行董事兼总经理。

再审申请人钟长华因与被申请人成都老钟家餐饮管理有限公司（以下简称老钟家餐饮公司）侵害商标权纠纷一案，不服四川省高级人民法院（2019）川知民终615号民事判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

钟长华申请再审称，1.二审判决认定事实错误。

（1）老钟家餐饮公司使用图文组合的“老鐘家”标识侵害了第11829515号“老钟家”商标（以下简称涉案商标）的专用权。

首先，“老鐘家”文字与涉案商标仅在字体上有变化，不具有根本性差异，麻将九条图形亦不能改变“老鐘家”标识的显著特征；

其次，涉案商标系钟长华长期使用并获得注册的商标，具有显著性和知名度；

再有，钟长华系成都人，其经营的店铺亦来源于四川，老钟家餐饮公司使用被诉侵权标识经营成都名小吃，主观上具有攀附故意，客观上亦容易导致相关公众的混淆误认。

（2）老钟家餐饮公司使用的“协茂森老钟家”标识侵害了涉案商标权。

“协茂森”与“老钟家”一起使用，社会公众会将“老钟家”视为显著识别部分，与涉案商标构成近似，容易导致相关公众的混淆误认。

2.二审判决适用法律错误。

老钟家餐饮公司加盟店众多，侵权获利大，钟长华为制止侵权支付的合理开支数额较大，二审判决确定的赔偿数额过低。

综上，钟长华依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条规定，向本院申请再审。

老钟家餐饮公司未提交书面意见。

本院经审查认为，本案应审查的主要问题为：（一）老钟家餐饮公司使用“老鐘家及图”及“协茂森老钟家”标识是否构成对涉案商标专用权的侵害；

（二）二审法院确定的赔偿数额是否适当。

（一）关于老钟家餐饮公司使用“老鐘家及图”及“协茂森老钟家”标识是否侵害涉案商标专用权的问题 首先，关于老钟家餐饮公司使用“老鐘家及图”标识的行为。

将被诉侵权标识“老鐘家及图”与涉案商标相比对，二者文字部分的呼叫相同，但是存在繁简体及字体的差异，且被诉侵权标识还同时使用了“麻将九条”图案或“鐘”字图案，与涉案商标存在一定差异。

根据一、二审查明的事实，钟长华仅将涉案商标专用权许可给钟翔，并由钟翔在其于辽宁省沈阳市经营的面馆中使用，此外并无其他证据证明涉案商标的使用情况。

考虑到餐饮服务业的经营实际，本院认为，现有证据不足以证明涉案商标经过使用已经在相关公众中具有较高知名度。

由于涉案商标“老钟家”系根据经营者姓氏确定，并非臆造词，结合餐饮服务行业的商业习惯，类似文字商标容易被同样姓氏的经营者用于餐饮服务；

老钟家餐饮公司创始人亦姓钟，且与涉案商标的实际使用店铺在地域上相距较远，难以认定老钟家餐饮公司使用被诉侵权标识具有攀附涉案商标商誉的故意。

综合考虑上述因素，二审法院认定老钟家餐饮公司使用“老鐘家及图”标识未侵害涉案商标专用权并无不当。

其次，关于老钟家餐饮公司使用“协茂森老钟家”标识的行为。

“协茂森”为臆造词，与具有姓氏含义的“老钟家”共同使用，并未突出“老钟家”文字，二审法院认定“协茂森老钟家”字样能够达到与涉案商标相区分，不容易导致相关公众混淆误认亦无不当。

（二）关于二审法院确定的赔偿数额是否适当的问题 本案中，根据现有证据难以认定钟长华因被诉侵权行为所遭受的损失以及老钟家餐饮公司因被诉侵权行为而获得的利益，二审法院综合考虑涉案商标的使用情况、被诉侵权行为的情节、老钟家餐饮公司的主观过错程度以及钟长华为制止侵权行为而支出的合理费用等因素，依照商标法相关规定确定老钟家餐饮公司向钟长华赔偿经济损失20000元以及支付合理开支15000元并无明显不当。

综上，钟长华的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下： 驳回钟长华的再审申请。