广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终810号上诉人（原审原告）：陈扬德，男，汉族，1983年3月10日出生，住湖南省邵阳县××××。

委托诉讼代理人：吴军，广东深科律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周鹏，广东深科律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：上海木木生活贸易有限公司,住所地：上海市虹口区水电路688号临1703室。

法定代表人：叶建忠，该公司董事长。

委托诉讼代理人：康宇宁，广东深宏盾律师事务所律师。

上诉人陈扬德因与被上诉人上海木木生活贸易有限公司（以下简称木木公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2018）粤03民初1408号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭进行审理。

本案现已审理终结。

陈扬德上诉请求：1.依法改判支持陈扬德的起诉请求或撤销（2018）粤03民初1408号民事判决书第一、二、三项；

2.本案二审诉讼费用由木木公司承担。

事实与理由：1.一审法院认定木木公司销售被诉产品，而未认定其制造被诉产品，明显属于事实认定错误。

一方面，被诉产品外包装上印制的“MUMUSO”标识属于木槿生活株式会社，而木木公司为该公司的品牌代理商。

被诉产品外包装上标有木木公司的名称，包装上印制的二维码亦指向木木公司。

另一方面，根据木木公司提交的《采购订单》中的相关内容可知，木木公司并非简单地向案外人采购被诉产品，而是委托案外人按照其设计要求专属定制被诉产品，故其该行为属于生产制造。

2.一审法院未采信木木公司合法来源的抗辩，却仅判决支持陈扬德的合理维权费用，未判决赔偿损失费用，判决数额明显偏低。

陈扬德已向一审法院提交了专利年费缴费记录以证明本案专利处于合法有效状态，但一审法院以陈扬德未提交专利年费收据为依据认定维权支出费用和损失赔偿额，属于事实认定错误。

木木公司作为木槿生活株式会社的中国区域代理商，其在中国有300家销售门店，制造销售范围广、规模大。

木木公司答辩称：1.被诉产品具有合法有效的专利授权许可，并完全依据授权专利设计制造，不侵犯本案专利权；

2.本案专利的设计方案早在申请日之前已经在网上公开，已经丧失新颖性，不应被授予专利权，同时，被诉产品采用了该现有设计，不侵犯本案专利；

3.木木公司仅为被诉产品的销售商，没有参与被诉产品的设计与制造，且具有合法来源，不应承担赔偿责任。

陈扬德请求一审法院判令：1.木木公司立即停止制造、销售侵害专利号为ZL201630249235.4的外观设计专利权的产品；

2.木木公司赔偿陈扬德经济损失及制止其侵权的合理开支共计人民币15万元；

3.木木公司承担本案的全部诉讼费用。

一审法院查明事实：一、当事人有争议的证据，一审法院认定情况陈扬德证据1：关于《外观设计专利证书》（第3989123），外观设计名称为“鼠标”，申请日为2016年6月16日，授权公告日为2016年12月21日，专利号为ZL201630249235.4，专利权人为陈扬德。

本案专利包括主视图、后视图、右视图、俯视图、仰视图；

本外观设计产品主要用于电脑的鼠标的备用或替换；

本专利产品的设计要点在于形状及图案结合；

最能表明设计要点的图片或照片是主视图；

省略左视图，左视图与右视图对称。

该证据有原件，一审法院予以采纳。

陈扬德证据2：关于《外观设计专利权评价报告》，2017年7月10日，由国家知识产权局出具，初步结论为“全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷”。

该证据有原件，一审法院予以采纳。

陈扬德证据3：关于年费缴费网页打印件,缴纳专利第2年年费时间为2017年6月16日，缴纳专利年费金额为人民币90元。

该证据无原件，一审法院不予采纳。

陈扬德证据4：关于收银小票,“欢迎光临木槿生活”，MUMUSO，货物名称为高速无线鼠标-粉色，单价人民币29元，高速无线鼠标-绿色，单价人民币29元，及其他产品合计人民币68元，交易时间为2018年3月27日，木槿生活官网为www.××××.com。

关于POS签购单，商户名为深圳市宝安区西乡木槿生活大益店，日期为2018年3月27日，交易类别为消费，金额为人民币68元。

关于中国建设银行个人账户支出交易明细，客户为付先明，时间为2018年3月27日，交易金额为人民币68元，商户名称为深圳市宝安区西乡木槿生活大益店。

该证据符合交易习惯，有被诉侵权产品实物印证，木木公司未提交足以反驳证据。

陈扬德证据5:关于《委托代理合同》，2018年3月28日，陈扬德与广东深科律师事务所签订《委托代理合同》，约定本案律师费为人民币1万元；

关于《深圳增值税普通发票》，编号№45715985，开票时间为2018年6月1日，付款方为陈扬德，收款方为广东深科律师事务所，服务名称为律师服务费，规格型号为与上海木木诉讼，数量1件，金额为人民币1万元，该《发票》上加盖“广东深科律师事务所发票专用章”的印章。

该证据有原件，系维权费支出，一审法院予以采纳。

陈扬德证据6：关于网页打印件，木槿生活隶属于上海木木生活贸易有限公司，品牌简介英文名称为MUMUSO，创办于2014年11月。

该证据无原件，一审法院予以综合考虑。

陈扬德证据8：关于商标详细内容打印件，“MUMUSO木槿生活”，申请人为木槿生活株式会社，注册公告日期为2018年2月14日，专利权期限为2018年2月14日至2028年2月13日。

该证据系公开文本，该商标申请人非本案当事人，一审法院予以综合考虑。

木木公司抗辩证据1：关于《复审、无效宣告程序中电子文件提交回执》，案件编号为315288511，专利号为ZL201630249235.4，发明创造名称为鼠标，提交人为广东深宏盾律师事务所，收到时间为2018年6月4日，文件情况包括专利权无效宣告请求书、专利权无效宣告程序授权书等其他材料。

该证据无其他证据印证，一审法院不予采纳。

木木公司抗辩证据2：关于网页打印件，富德V189无线鼠标参数，上市时间为2015年5月。

该证据无原件，一审法院不予采纳。

木木公司抗辩证据3：关于《采购订单》，甲方为上海木木生活贸易有限公司、乙方为深圳创智鼎科技有限公司，订单时间为2017年11月20日，商品名称为高速无线鼠标-粉色，单价人民币14元，数量672件，金额人民币9408元；

高速无线鼠标-绿色，单价人民币14元，数量672件，金额人民币9408元；

高速无线鼠标-白色，单价人民币14元，数量672件，金额为人民币9408元，合计金额为人民币28224元。

该证据有原件，但属于孤证，缺乏其他证据印证，一审法院不予采纳。

二、庭审相关信息，一审法院予以在卷佐证陈扬德当庭提交粉色、绿色被诉侵权产品实物各1个。

被诉侵权产品有独立的外包装盒，该独立的外包装盒正面有“MUMUSO”标识，该独立的外包装盒背面有产品名称“高速无线鼠标-绿色”“产地：广东省深圳市”“人民币29元”等字样，品牌商及地址：木槿生活株式会社木槿生活产业（韩国首尔西大门区忠正路53.1202），代理商及地址：上海木木生活贸易有限公司（上海市虹口区水电路688号临1703室），电话为4000××××。

陈扬德当庭用手机扫描该外包装盒上的条形码，显示“高速无线鼠标-粉色”“高速无线鼠标-绿色”的字样；

陈扬德当庭用手机扫描该外包装盒上的二维码，显示“MUMUSO微信号MUMUSO××××，账号主体为上海木木生活贸易有限公司，经营范围为百货”等字样。

木木公司确认其店面销售被诉侵权产品，但辩称未制造被诉侵权产品。

双方当事人就被诉侵权设计（高速无线鼠标-绿色）与本案专利比对，双方比对意见相同，两者区别点为：从主视图看，本案授权专利有图标，而被诉侵权产品不具备。

陈扬德比对结论为近似。

木木公司比对结论为不相同、不近似。

一审庭审中，陈扬德确认对深圳市宝安区西乡木槿生活大益店不主张权利。

一审庭审中，陈扬德请求依法酌定赔偿数额。

一审法院认为，本案属于侵害外观设计专利权纠纷。

无争点事实：木木公司的店面销售被诉侵权产品。

争议焦点：一是被诉侵权设计是否落入本案专利权的保护范围的问题；

二是木木公司是否制造、销售被诉侵权产品的问题；

三是木木公司“现有设计”“合法来源”抗辩是否采纳的问题；

四是木木公司民事责任承担的问题。

争议焦点之一，关于被诉侵权设计是否落入本案专利权的保护范围的问题。

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

判断被诉侵权设计是否侵害授权外观设计，应看被诉侵权设计与本案专利表示在图片或者照片中的该产品的外观设计是否相同或相近，将被诉侵权设计与授权外观设计进行比较，以普通消费者的知识水平和认知能力看是否引起误认或混淆为标准，实行要部观察，整体视觉效果综合判断。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者构成近似。

无论是构成相同还是近似，依法均应认定落入了专利权的保护范围。

经当庭比对，双方当事人均认为被诉侵权设计与授权外观设计的区别点，一审法院予以确认。

在与外观设计专利产品相同种类即“鼠标”产品上，被诉侵权设计与授权外观设计虽存在区别点，但本案被诉侵权设计包含了授权外观设计的要点，两者在整体视觉效果上无实质上的差异，两者整体构成近似，一审法院认定被诉侵权设计落入了本案外观设计专利权的保护范围。

木木公司关于“未落入本专利权的保护范围”的辩称，一审法院不予采纳。

争议焦点之二，关于木木公司是否制造、销售被诉侵权产品的问题。

被诉侵权产品上无任何信息指向木木公司制造侵权，且被诉侵权产品外包装盒上的“MUMUS”标识与木木公司无关，故陈扬德诉称木木公司制造被诉侵权产品，证据不充分，一审法院不予采纳。

陈扬德诉称木木公司销售侵权的证据包括收银小票、POS签购单、中国建设银行个人账户支出交易明细，均指向深圳市宝安区西乡木槿生活大益店，陈扬德在本案中对该店不主张权利。

但木木公司确认系其店面销售被诉侵权商品，结合被诉侵权产品外包装盒上的销售商指向木木公司，故陈扬德诉称木木公司销售侵权成立，一审法院予以支持。

木木公司关于“未制造侵权”的辩称，一审法院予以采纳。

争议焦点之三，关于木木公司“现有设计”“合法来源”抗辩是否采纳的问题。

木木公司以网页打印件作“现有设计”的抗辩，但该抗辩证据网页打印件无原件，一审法院不予采纳。

木木公司《采购订单》作“合法来源”的抗辩，但该证据无其他证据印证，一审法院不予采纳。

故木木公司“现有设计”“合法来源”的抗辩，一审法院不予采纳。

争议焦点之四，关于木木公司民事责任承担的问题。

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售其外观设计专利产品。

木木公司未经许可，庭审确认销售被诉侵权产品，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

因陈扬德未提交因木木公司侵权所受到的损失等证据，且木木公司在侵权期间因侵权所获得的利益又难以查清，故一审法院综合考虑陈扬德未提交专利年费收据、陈扬德对实际销售商深圳市宝安区西乡木槿生活大益店不主张权利，木木公司庭审确认销售被诉侵权产品，以及陈扬德维权支出等，酌情根据陈扬德维权支出费用来计算本案赔偿损失数额。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决:一、木木公司立即停止销售侵害本案名称为“鼠标”（专利号为ZL201630249235.4）的外观设计专利权的产品的行为；

二、木木公司于一审判决生效之日起10日内向陈扬德赔偿经济损失及合理支出费用共计人民币10058元；

三、驳回陈扬德的其他诉讼请求。

判决生效后，木木公司若未按判决指定的期限履行判决确定的给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，木木公司应向陈扬德加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费计人民币3300元（此款陈扬德已预付），由木木公司负担。

二审诉讼中，陈扬德向本院提交了以下新证据：1.二次购买被诉产品的购物小票，2.中国农业银行个人账户支出交易明细，陈扬德拟用该两份证据证明木木公司仍在继续销售被诉产品。

3.专利年费缴费记录，拟证明本案专利稳定、有效。

4.网站备案信息，拟证明木木公司注册网站，销售范围广，影响力大。

5.木木公司一审提交的《采购订单》完整版，拟证明木木公司制造、销售被诉产品。

木木公司质证意见如下：对证据1、2的真实性无异议，但不认可其关联性，无法得知购买的商品是什么，也无法指向本案被诉产品；

对证据3的真实性、合法性无异议，但不认可其证明目的；

对证据4的真实性予以认可，但不认可其关联性和证明内容，无法看出木木公司的销售范围及销售被诉产品的情况；

对证据5的真实性、关联性无异议，但该证据恰好证明木木公司没有设计和制造被诉产品。

木木公司向本院提交了以下新证据：第一组，外观设计专利证书、专利授权书、专利权人身份证复印件、被许可人工商信息、专利法律状态、缴费情况，拟用该组证据证明被诉产品获得合法有效的专利授权许可。

第二组，（2018）深证字第159699号公证书、东莞市灵捷电子科技公司工商信息、商标查询信息，拟证明：1.本案专利的外观设计方案在申请日之前已经被公开，已丧失新颖性，不符合专利授权条件；

2.被诉产品采用了现有设计；

3.陈扬德早已不再生产涉案专利产品。

第三组，木木公司一审提交的《采购订单》完整版，拟证明被诉产品来源于案外人深圳创智鼎科技有限公司，木木公司不是被诉产品的设计、制造者。

陈扬德质证认为，对第一组证据的真实性、合法性无异议，但不认可其关联性，木木公司所提交的专利的申请日在本案专利之后；

对第二组证据的真实性无异议，但不认可关联性、合法性，木木公司拟证明的事实不在本案二审的审理范围之内；

对第三组证据的真实性、合法性无异议，但不认可其证明目的，木木公司与深圳创智鼎科技有限公司之间的约定属于内部责任分担，不能免除木木公司的侵权责任。

二审庭审后，陈扬德向本院补充提交了以下证据：1.木木公司网页截图，拟证明木木公司是一家在全球30余个国家拥有国际市场的大公司，影响力大，销售范围广，获得颇丰，侵权情节严重。

2.深圳创智鼎科技有限公司工商注册信息，拟证明该公司只是一家代加工的小工厂。

3.陈扬德在京东网站开设店铺销售本案专利产品的售价，拟证明本案专利产品的售价为66.93元，而被诉产品的售价为29元，木木公司低价竞争，严重侵害了陈扬德的合法权益。

本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

另查明，东莞市灵捷电子科技公司工商信息记载，该公司的法定代表人为陈扬德。

同时，该公司为注册商标“富德”的申请人。

经二审庭审当庭登录京东网站核实，富德自营旗舰店在京东网站在售的本案专利产品的售价为69元。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

综合上诉人陈扬德的上诉意见及被上诉人木木公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为：1.木木公司是否制造了被诉产品；

2.一审判决确定的赔偿数额是否公平合理。

一、关于木木公司是否制造了被诉产品的问题《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

”本案中，第一，被诉产品上标注的标识为“MUMUSO”，而商标“MUMUSO木槿生活”的权利人为案外人木槿生活株式会社，并非木木公司；

第二，被诉产品上标注的品牌商亦为案外人木槿生活株式会社；

第三，被诉产品上虽标注了木木公司，但明确标注其为代理商，而非制造商，木木公司的经营范围亦不包括生产制造；

第四，《采购订单》上也未显示木木公司从事了生产制造的相关信息。

因此，陈扬德提供的证据无法高度盖然地证明木木公司实施了制造被诉侵权产品的行为，本院对其该项上诉主张不予支持。

二、关于一审判决确定的赔偿数额是否公平合理的问题《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵害专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”该条的立法本意是全面赔偿原则，即对权利人赔偿应足以弥补权利人因侵权行为受到的损失，包括为制止侵权而支出的合理开支。

本案中，陈扬德的维权支出包括律师费10000元及被诉侵权产品购买费用58元，合计10058元。

一审判决仅以陈扬德在本案中的维权支出费用来计算赔偿损失数额，明显难以弥补陈扬德因木木公司被诉侵权行为所受到的损失，违背了专利法规定的全面赔偿原则，本院予以纠正。

由于陈扬德未提交证据证明其因侵权行为所受到的实际损失或木木公司的侵权获利，本案亦无专利许可使用费可供参考，且陈扬德明确请求法院适用法定赔偿，本院综合考量本案专利的类型，被诉侵权行为的性质与情节，木木公司的经营规模，以及陈扬德在本案中支出的律师费、被诉侵权产品购买费等合理开支，酌情确定木木公司赔偿陈扬德经济损失及合理维权费用共计5万元，陈扬德超出该部分金额的诉讼请求本院不予支持。

综上所述，上诉人陈扬德的部分上诉请求成立，本院予以支持。

一审法院认定事实清楚但适用法律有误，本院予以纠正。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省深圳市中级人民法院（2018）粤03民初1408号民事判决第一项；

二、撤销广东省深圳市中级人民法院（2018）粤03民初1408号民事判决第三项；

三、变更广东省深圳市中级人民法院（2018）粤03民初1408号民事判决第二项为：上海木木生活贸易有限公司于本判决生效之日起十日内向陈扬德赔偿经济损失及合理维权费用共计5万元；

四、驳回陈扬德的其他诉讼请求。

本判决生效后，上海木木生活贸易有限公司若未按本判决指定的期限履行本判决确定的给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案二审案件受理费3300元，由陈扬德负担2000元，由上海木木生活贸易有限公司负担1300元。

陈扬德已向本院预交二审案件受理费3300元，本院退回其1300元；

上海木木生活贸易有限公司应于本判决生效之日起十日内向本院补交二审案件受理费1300元。

本判决为终审判决。