江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏民终963号上诉人（原审被告）：无锡觅睿恪科技有限公司，住所地江苏省无锡市锡山经济技术开发区芙蓉中三路99号。

法定代表人：王建锋，该公司总经理。

被上诉人(原审原告)：翔升（上海）电子技术有限公司,住所地上海市徐汇区桂箐路69号第25幢第二层201室。

法定代表人：江文彦，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：黄超，上海四维乐马律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张雪勇，上海四维乐马律师事务所律师。

上诉人无锡觅睿恪科技有限公司（以下简称觅睿恪公司）因与被上诉人翔升（上海）电子技术有限公司（以下简称翔升公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院（2018）苏05民初279号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后依法组成合议庭审理，本案现已审理终结。

觅睿恪公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回翔升公司诉讼请求；

一、二审诉讼费用由翔升公司负担。

事实和理由：1.翔升公司不是涉案专利的权利人，也未提交证据证明其系涉案专利的独占许可权人，不是适格的原告。

2.一审法院的侵权比对忽略了机身的形状和外观对整体视觉的影响，仅将比对的重点放在旋翼和涵道，错误认定被控侵权产品侵犯了涉案外观设计专利权。

从主视图上看，两者的高度、宽度都是不同的。

3.被控侵权产品使用了现有设计。

4.即使侵权成立，一审判决确定的赔偿数额过高。

翔升公司答辩称：觅睿恪公司的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，应予驳回。

翔升公司向一审法院提起诉讼，请求判令觅睿恪公司：1.立即停止侵犯翔升公司涉案第ZL201530259110.5号“飞行器（涵道）”外观设计专利权的行为；

2.赔偿翔升公司经济损失及维权合理开支共计30万元；

3.销毁已经生产的侵权产品和半成品,并销毁用于生产侵权产品的模具及专用设备；

4.承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2015年7月17日，优利科技有限公司向国家知识产权局申请了名称为“飞行器（涵道）”的外观设计专利，于2016年2月3日获得专利授权，专利号为第ZL201530259110.5号。

专利证书所公布的外观设计图片为主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图及立体图，简要说明中记载本外观设计的设计要点是本产品的形状，最能表明设计要点的图片为立体图。

优利科技有限公司与翔升公司于2017年12月30日签订《专利实施许可合同》，将涉案外观设计专利独占许可给翔升公司实施。

为本案诉讼，翔升公司委托上海四维乐马律师事务所向上海市东方公证处申请保全证据公证。

2018年2月11日，上海市东方公证处作出（2018）沪东证经字第2479号公证书，对上海四维乐马律师事务所张雪勇于同年1月25日在觅睿恪公司经营的淘宝网店上购买型号为S85的四轴飞行器的行为进行了保全证据公证。

上海市东方公证处于2018年2月11日作出（2018）沪东证经字第2894号公证书，对张雪勇于同年1月29日收取上述飞行器的行为进行了保全证据公证。

一审另查明，翔升公司为维权支付了律师费20000元。

一审庭审时，双方经查验快递包装完整无异议后予以拆封，内有一架型号为S85的四轴飞行器以及一张觅睿恪公司开具的增值税普通发票。

该飞行器由中间的机身和四周的四个旋翼结构组成，四个旋翼结构呈正方形分布，旋翼结构由圆筒状涵道、四个叶片、十字形支撑杆及圆柱形轴连接而成，圆筒状涵道上边外翻，机身圆滑拱起，前部有一只摄像头，顶部有一条条形槽，两侧各有一条对称的条形槽，尾部有一只电源信号灯。

双方分别对被控侵权的飞行器发表了比对意见。

翔升公司认为被控侵权的飞行器与涉案外观设计近似。

觅睿恪公司认为被控侵权的飞行器与涉案外观设计既不相同也不近似。

一审法院认为：优利科技有限公司涉案第ZL201530259110.5号“飞行器（涵道）”外观设计专利合法有效，依法受专利法保护。

任何单位或者个人未经其许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

翔升公司通过与优利科技有限公司签订《专利实施许可合同》而取得涉案外观设计专利的独占许可，其作为涉案外观设计专利的独占实施被许可人有权提起本案诉讼，是适格的原告。

觅睿恪公司关于翔升公司不是本案适格原告的主张与事实不符，不予采信。

本案中，被控侵权的飞行器与涉案专利产品属于相同种类产品。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条规定：人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

本案中，涉案专利由中间的机身和四周的四个旋翼结构组成，机身圆滑拱起，两侧各有三条条形孔，四个旋翼结构呈正方形分布，旋翼结构中间是竖向圆柱形轴，轴上连接有四个叶片，叶片四周是一个圆筒状涵道，涵道上边外翻，涵道通过三根横杆与圆柱形轴连接。

经将被控侵权的飞行器与涉案外观设计专利立体图比对可见，二者的主要差别在于：前者机身拱起的高度比后者高，前者涵道通过十字形支撑杆与圆柱形轴连接，后者涵道通过Y字形支撑杆与圆柱形轴连接，前者机身两侧各有一条对称的条形槽，而后者机身两侧各有三条条形孔。

但二者四个旋翼结构均呈正方形分布，旋翼结构都有圆筒形涵道，涵道的高度大致相同，涵道上边均向外翻，涵道内均有四个叶片，圆筒形涵道内均有竖向圆柱形轴，故二者的整体结构、布局大致相同，在旋翼结构、机身部位的设计大致相同，在整体视觉效果上属无实质性差异，为近似设计，依法认定被控侵权的飞行器落入涉案外观设计专利权的保护范围。

觅睿恪公司关于被控侵权的飞行器与涉案外观设计既不相同也不近似的主张与事实不符，不予采信。

现有证据能够证明觅睿恪公司未经许可，制造、销售、许诺销售被控侵权飞行器的行为构成对涉案外观设计专利权的侵害，其应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

就其承担赔偿损失的数额，因翔升公司未能举证证明其因侵权行为所遭受的实际损失，亦未能举证证明觅睿恪公司因侵权的实际获利，结合涉案专利权的类型、觅睿恪公司侵权行为的性质和情节，同时结合翔升公司为制止侵权行为所支出的合理费用予以一并酌情确定。

关于翔升公司要求觅睿恪公司销毁已经生产的侵权产品和半成品并销毁用于生产侵权产品的模具及专用设备的诉请，由于其并未举证证明侵权产品、半成品、模具及专用设备的存放地点及具体数量，且判令觅睿恪公司停止侵权已足以阻止被控侵权产品再次流入市场，已经能够保障其合法权益，故对于翔升公司的该项诉请，不予支持。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：一、无锡觅睿恪科技有限公司立即停止侵害翔升（上海）电子技术有限公司涉案ZL201530259110.5号“飞行器（涵道）”外观设计专利权的行为；

二、无锡觅睿恪科技有限公司于判决生效之日起十日内赔偿翔升（上海）电子技术有限公司经济损失及合理开支合计60000元；

三、驳回翔升（上海）电子技术有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5800元，由无锡觅睿恪科技有限公司负担。

一审法院查明的事实，均有相应证据证实，本院予以确认。

二审中，觅睿恪公司提供针对同款四旋翼产品的调查报告及系列在先专利证书，证明被控侵权产品没有抄袭涉案专利，不构成侵权。

翔升公司不认可同款四旋翼产品的调查报告真实性，认可系列在先专利证书真实性，对于上述证据的证明目的不认可。

鉴于同款四旋翼产品的调查报告系觅睿恪公司单方制作，本院对其真实性不予认可；

翔升公司对于系列在先专利证书真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认，对于其证明力将在判决理由中予以综合评述。

本案二审争议焦点：1.翔升公司是否有权提起本案诉讼；

2.被控侵权产品是否落入涉案专利保护范围；

3.现有设计抗辩是否成立；

4.一审判决确定的赔偿额是否适当。

本院认为：一、翔升公司有权提起本案诉讼涉案专利系优利科技有限公司申请并获得专利授权。

优利科技有限公司与翔升公司签订《专利实施许可合同》，将涉案专利独占许可给翔升公司实施。

该合同第二条约定，翔升公司系涉案专利的独占许可人；

第十一条约定，翔升公司有权向人民法院提起诉讼。

故一审判决认定翔升公司作为涉案专利的独占实施被许可人有权提起本案诉讼，并无不当。

二、被控侵权产品落入涉案专利保护范围本案中，整体的布局设计、涵道、旋翼、机身作为涉案专利产品正常使用时容易被直接观察到的部位，其设计特征对整体视觉效果更具有影响。

就被控侵权产品与涉案专利的整体布局设计而言，两者均系四个圆筒形涵道分别紧邻机身的四角。

就涵道设计而言，两者均系圆筒形涵道，涵道高度大致相同，上边均外翻。

就旋翼而言，两者均位于涵道内，呈正方形分布。

就机身而言，两者均系圆滑拱起。

被控侵权产品与涉案专利虽然在机身的高度和宽度、机身两侧的条形孔、涵道的支撑杆等方面存在一些差别，但两者的整体布局、机身部位的设计、旋翼、涵道大致相同，整体视觉效果上无实质性差异，构成近似。

觅睿恪公司关于一审法院仅将比对重点放在旋翼和涵道，忽略了机身的形状和外观对整体视觉的影响以及两者的高度、宽度不同的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

三、现有设计抗辩不能成立觅睿恪公司上诉称被控侵权产品使用了在先设计，并提供了系列在先专利证书。

经比对，被控侵权产品与系列在先专利在整体布局设计、涵道、旋翼等方面，区别明显，在整体视觉效果上存在实质性差异。

故觅睿恪公司的现有设计抗辩缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

四、一审判决确定的赔偿数额适当鉴于翔升公司未能举证证明其因侵权行为所遭受的实际损失，亦未能举证证明觅睿恪公司因侵权的实际获利，一审法院遂适用法定赔偿。

综合考虑涉案专利权的类型、侵权行为的性质和情节，同时结合翔升公司的合理费用，一审法院判定觅睿恪公司赔偿翔升公司经济损失及合理开支60000元，并无不当。

综上所述，觅睿恪公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1300元，由觅睿恪公司负担。

本判决为终审判决。