湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂民终281号上诉人（原审被告）：武汉小丑调味食品有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区将军路257号（12）。

法定代表人：肖明江，该公司总经理。

委托诉讼代理人：吴华胜，北京盈科（武汉）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：董通，北京盈科（武汉）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：驻马店市王守义十三香调味品集团有限公司，住所地河南省驻马店市十三香路。

法定代表人：王银良，该公司董事长。

委托诉讼代理人：徐楠，该公司工作人员。

上诉人武汉小丑调味食品有限公司（以下简称武汉小丑公司）因与被上诉人驻马店市王守义十三香调味品集团有限公司（以下简称王守义公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2018）鄂01民初2396号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年3月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人武汉小丑公司的委托诉讼代理人吴华胜、董通，被上诉人王守义公司的委托诉讼代理人徐楠到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

武汉小丑公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；

2.由被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。

事实和理由：1.被控侵权产品上的“十八香”系对产品功能、原料、口味的一般性描述，即使被控产品包装上的“十八香”与“卤菜王”字体、字形不相同，也不能据此直接否认“十八香”的描述功能。

涉案商标注册申请之前，上诉人就一直以相同的方式使用“十八香”标识，并非刻意放大突出使用该标识，不属于商标性使用。

2.被控侵权的“十八香”标识与涉案注册商标比较，两者虽由相同的汉字构成，但字体不同，直接决定了在视觉效果方面存在明显差异，不属于“相同的商标”。

3.上诉人提交的现有证据相互印证，已经形成完整的证据链，充分证明上诉人早在涉案注册商标申请日之前就已经在被控产品类别上使用被控标识，并在全国范围内销售，被上诉人无权禁止上诉人继续使用。

4.即使被上诉人指控的侵害商标权行为成立，也应仅指被控侵权产品包装上的“十八香”三个字的标识构成侵权，上诉人也只需删改侵权标识，即停止生产、销售使用涉案“十八香”商标标识的产品，而不应判决上诉人“停止生产、销售使用涉案十八香卤菜王包装袋的产品”。

王守义公司辩称，1.上诉人在未经被上诉人许可的情况下，擅自使用“十八香”商标在同类产品上进行生产、销售并盈利，其行为构成对被上诉人商标权的侵犯。

2.上诉人称“十八香”为产品通用名称，其使用该标识不属于商标性使用，且其使用行为早于被上诉人商标注册之前，以及被上诉人注册“十八香”商标后未实际使用，均无事实依据。

3.被控侵权“十八香”标识与涉案注册商标属于相同商标。

综上，一审判决认定事实正确，应予以维持。

王守义公司向一审法院起诉，请求判令：1.武汉小丑公司使用“十八香”商标的行为违法，构成侵权；

2.武汉小丑公司停止生产经营“十八香”卤菜王侵权产品；

3.没收并销毁武汉小丑公司库存侵权产品“十八香”卤菜王；

4.武汉小丑公司赔偿因商标侵权行为给王守义公司造成的损失五万元（人民币，下同）；

5.武汉小丑公司因商标侵权行为向王守义公司赔礼道歉；

6.武汉小丑公司负担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：第3348092号“十八香”文字注册商标的注册人是王守义公司，核定使用商品为商品分类表第30类醋、调味酱油、酱油、咖喱粉（调味品）、调味品（辣）、调味粉、调味酱、佐料（调味品），商标申请日期为2002年10月28日，注册公告日期为2004年5月7日，目前商标有效期自2014年5月7日至2024年5月6日。

2018年1月10日，王守义公司在湖北省恩施土家族苗族自治州长佳商贸有限公司的店铺购买了名称为“小丑娃十八香”的复合调料产品五袋，并取得了销售收据一张。

一审庭审中，王守义公司提交了上述调料产品中的两袋，并明确为本案指控侵权的产品。

经双方当事人当庭核对并确认：1.被控侵权产品的外包装正面分三排印制有“小丑娃/十八香/卤菜王”字样，其中位于包装顶部的“小丑娃”文字前印制有小丑人物图形、底部印制有“（卤菜、炖肉、炖鸡）”的文字，包装中部的“十八香”文字和“卤菜王”文字相比，“十八香”文字外观上类似手写书法、字形较大，“卤菜王”字样纵向显示、类似印刷体且字形略小；

2.被控侵权产品的外包装正面的右下角印制有“复合调料”，底部印制有“武汉小丑调味食品有限公司出品”字样；

3.被控侵权产品的外包装反面亦分三排印制有“小丑娃（卤菜、炖肉、炖鸡）/十八香/卤菜王”字样以及“十八香卤菜王是小丑食品自行研制，以多种中草药及香辛料为原料，经清洗消毒，烘干粉碎等工艺加工而成的粉质卤料。

使用更方便，用多少，放多少，好味道马上就来”的产品说明。

武汉小丑公司核对被诉侵权产品后表示该袋产品可能不是该公司生产的正品，但该公司生产并销售的同名产品的外包装与该被控包装袋外观上相同。

另查明：1.原个体工商户“武汉市硚口区小丑调味食品厂”于1994年12月1日登记注册，并于1997年6月21日经核准注册第1035644号“小丑娃”文字图形商标。

武汉小丑公司于1996年10月23日登记注册，并于1999年1月7日经核准变更为前述第1035644号注册商标的商标注册人。

2.武汉小丑公司为证明该公司在涉案注册商标申请之前就已经使用被诉侵权的包装袋而提交的相关证据包括：（1）案外人武汉东运制版有限公司于2017年12月15日出具的书面证明，确认武汉小丑公司在2003年3月20日改版使用显示时间为2001年3月11日的原辊版号，并将与本案被诉包装袋外观相同的制版图案作为证明的附件；

（2）案外人武汉宇洋包装印刷有限公司（原武汉吉士包装印刷有限公司）于2018年8月6日出具书面证明，确认该公司在上世纪90年代就开始为武汉小丑公司生产“十八香卤菜王”包装，本案证人鲁某自1994年至2011年在该公司任生产厂长；

（3）证人鲁某证明至少从1994年开始，武汉小丑公司一直在持续生产小丑娃“十八香卤菜王”及涉案产品；

（4）2018年8月郑州市惠济区信基调味食品城味利美调味商行、大连市双兴综合批发市场丑娃调料行、常青干鲜调料经营部、武汉市东西湖博银调料经营部等多个经销商分别出具书面证明，确认至少从1996年上述经销商已经开始销售小丑娃“十八香卤菜王”产品，并一直持续销售至今。

3.王守义公司为证明该公司对涉案注册商标的实际使用，提交了含有“十一香”“十二香”“十三香”“十四香”“十五香”“十六香”“十七香”“十八香”注册商标标识（其中十三香注册商标为加黑字体）的包装箱封箱胶带的照片。

一审法院认为，本案属于侵害注册商标专用权纠纷。

王守义公司经核准注册取得了第3348092号“十八香”文字商标。

该商标目前仍在有效期内，王守义公司享有的涉案注册商标专用权应受法律保护。

本案中，王守义公司提交了其购买的复合调料产品并指控该产品包装袋中使用的“十八香”字样侵犯涉案注册商标专用权。

武汉小丑公司一审庭审中对该公司生产的同款产品使用被诉侵权包装袋的事实予以确认。

被诉侵权调料产品包装袋中的“十八香”字样被放大突出使用，这样使得“十八香”三字在整个包装上成为醒目重点，对一般公众而言，被放大突出使用的“十八香”字样起到识别商品来源的作用。

并且，上述“十八香”字样与包装袋中印制的“卤菜王”字样的字体、字形大小均不相同，武汉小丑公司提出被诉侵权“十八香”字样是对商品原料、功能、用途的一般性描述，系产品名称“十八香卤菜王”的一部分，一审法院不予支持。

武汉小丑公司虽提出被诉侵权产品是复合调料，并非单一原料，王守义公司主营的调味品为清真食品，并对两者商品性质、功能、用途相同予以简单否认，但无法明确两者不构成相同商品和类似商品的具体依据。

被诉侵权的复合调料产品为粉质，产品包装上写明可以直接用于卤菜、炖肉、炖鸡，被诉侵权产品在商品性状、用途、消费对象等方面与涉案注册商标核定使用的第30类商品中的调味粉相同，一审法院认定两者为同种商品。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定“商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别”。

被诉侵权的“十八香”标识与涉案注册商标文字完全相同、字体不同，视觉上基本无差别，该标识属于在同一种商品上使用与涉案注册商标相同的商标。

因武汉小丑公司未证明其使用“十八香”标识已获得王守义公司许可，王守义公司针对被诉调料产品包装上“十八香”字样提出的侵权指控成立，武汉小丑公司在被诉调料产品中突出使用“十八香”标识的行为构成侵犯涉案注册商标专用权的行为。

武汉小丑公司还提出“十八香”字样系产品通用名称、不属于商标性使用的抗辩意见。

《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第七条中明确，人民法院在判断诉争商标是否为通用名称时应当审查其是否属于法定的或者约定俗成的商品名称。

依据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的，应当认定为通用名称；

相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定该名称为约定俗成的通用名称；

被专用工具书、辞典列为商品名称的，可以作为认定约定俗成的通用名称的参考；

约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。

武汉小丑公司虽提出“十八香”是如同“五香粉”“八宝粥”“十八鲜”一样的产品通用名称，但其并未明确“十八香”或“十八香卤菜王”是何种商品的通用名称，能指代何种商品，亦未证明国家标准、行业标准已明确存在该产品名称。

故本案尚无证据证明“十八香”或“十八香卤菜王”一词已成为某一类产品的通用名称。

武汉小丑公司关于商品通用名称的相关抗辩意见，不能成立。

对于武汉小丑公司提出该公司早在上世纪九十年代就开始生产“十八香卤菜王”产品，其有权在原有使用范围内继续使用原商品标识的意见。

一审法院认为，本案系王守义公司就被诉产品包装侵害其“十八香”文字商标提出侵权指控，本案侵权的判定是以被诉侵权产品包装上“十八香”字样的具体使用方式为事实基础，故武汉小丑公司在原使用范围内继续使用该商标的抗辩意见亦应当针对涉案被诉产品的包装，否则不在本案的审理范围。

如前证据认证所述，武汉小丑公司提交的该公司较早使用涉案被控包装的证明为案外人武汉东运制版有限公司于2017年12月出具的附有制版图案的书面证明。

除上述一份间接证据之外，本案中未有被控包装在较早的时间段已经印制或投入使用的直接证明。

武汉小丑公司在本案现有证据的基础上提出涉案产品包装在涉案注册商标申请之前就开始使用，不予支持。

武汉小丑公司应承担的侵权民事责任。

《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款中规定承担民事责任的方式主要有停止侵害、赔偿损失等民事责任。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定，人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。

因王守义公司本案中未提交证据证明被控侵权行为对其声誉造成的实际影响，王守义公司关于赔礼道歉的相关请求缺乏相应事实依据，不予支持。

武汉小丑公司以王守义公司未实际使用涉案注册商标提出抗辩，王守义公司除提交含有“十八香”字样的包装箱封箱胶带的照片外再无提交其实际使用涉案注册商标的证明。

因上述封箱胶带上印制了“十一香”至“十八香”等多个注册商标标识，并加黑印制了“十三香”注册商标，上述集中使用多个注册商标的情形不能视为以“十八香”注册商标用于识别商品来源的行为，故本案中不能以该封箱胶带认定王守义公司三年内实际使用了涉案注册商标。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第一款规定，注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。

注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。

本案中，王守义公司未能有效证明其三年内实际使用了涉案注册商标，也未能证明其因侵权行为受到的经济损失，武汉小丑公司关于其不承担经济赔偿责任的抗辩意见，予以支持。

综上，本案中对于王守义公司提出武汉小丑公司应承担停止侵权、赔偿经济损失以及赔礼道歉的请求，一审法院对停止侵权的民事责任予以支持。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、武汉小丑公司于判决生效之日起立即停止生产、销售使用涉案十八香卤菜王包装袋的产品；

二、驳回王守义公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费1050元，由武汉小丑公司负担。

本院二审期间，武汉小丑公司申请证人鲁某出庭作证，鲁某陈述涉案产品的包装袋曾由其原单位武汉宇洋包装印刷有限公司印制。

武汉小丑公司同时提交一组证据：武汉小丑公司各地经销商的《持续销售证明》及补充说明、各地经销商的企业主体信息公示查询资料。

以上证人证言及证据，拟共同证明在王守义公司申请涉案注册商标前，武汉小丑公司已经在类似商品上先于王守义公司使用与注册商标近似并有一定影响的商标。

王守义公司对上述证人身份及证言内容均不予认可，对武汉小丑公司提交证据的真实性、合法性和关联性均不认可。

王守义公司二审期间提交两组证据：证据1，一组照片打印件、购物票据、“十八香卤菜王”产品实物，拟证明2018年10月25日，王守义公司在湖北省××××花桥大道百春超市再次购得武汉小丑公司生产的“十八香卤菜王”产品，武汉小丑公司仍在使用涉案商标。

证据2，王守义公司官网有关“十八香”商标及产品介绍网页打印件、淘宝网店关于“十八香”辣椒丝产品展示的网页打印件，拟证明王守义公司的“十八香”商标一直在实际使用。

武汉小丑公司对上述证据的真实性、合法性和关联性均有异议，对证明目的也不予认可。

本院认为，鲁某虽陈述涉案产品的包装袋曾由其原单位武汉宇洋包装印刷有限公司印制，但本案并无证据佐证武汉宇洋包装印刷有限公司曾实际印制相关包装，故对鲁某的证人证言不予采信。

武汉小丑公司各地经销商虽出具证明称自2001年以来即销售附件显示的“十八香卤菜王”产品，但武汉小丑公司提交的企业主体信息公示查询资料显示各该经销商的注册成立日期均在2001年之后，故武汉小丑公司各地经销商出具的证明真实性存在疑义，本院不予采信。

关于王守义公司提交的证据，证据1与本案指控侵权事实相关，且王守义公司提交票据原件和所购实物予以证实，对该组证据的证据效力予以确认。

证据2均系网页打印件，并无其他证据佐证，真实性无法核实，对该组证据不予采信。

二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。

二审补充查明，中国调味品协会于2015年11月认定王守义公司为“中国调味品行业二十年香辛调味料产业十强品牌企业”“中国调味品行业二十年领军企业”。

另查明，王守义公司于2018年10月25日，在湖北省××××花桥大道百春超市购得武汉小丑公司生产的“十八香卤菜王”产品。

该产品外包装与王守义公司一审提交的产品外包装基本相同。

还查明，国家企业信用信息公示系统显示，武汉东运制版有限公司成立日期为2002年1月29日。

本院认为，根据当事人的上诉请求、理由及答辩意见，本案二审争议焦点为：1.被控侵权产品外包装上使用“十八香”字样是否构成商标侵权？

2.武汉小丑公司主张的先用权抗辩能否成立？

3.如果构成商标侵权，武汉小丑公司应如何承担相应民事责任？

（一）关于被控侵权产品外包装上使用“十八香”字样是否构成商标侵权的问题本院认为，武汉小丑公司虽主张“十八香”字样系对产品功能、原料、口味的一般性描述，但其并未证明“十八香”字样通常指代何种商品，具体功能如何，原料组成和配比特指何物，产品口味有何特征。

因此，武汉小丑公司的前述主张缺乏事实依据，本院不予支持。

武汉小丑公司在被控侵权产品上突出使用“十八香”字样，能够发挥商标指示功能，属于商标性使用。

武汉小丑公司还主张被控侵权产品上的“十八香”标识在视觉效果上与王守义公司第3348092号“十八香”文字商标不同，不属于“相同的商标”。

本院认为，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定，商标相同是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

本案中，武汉小丑公司在被控侵权产品外包装的正、反面中央位置以书法字体突出使用了“十八香”字样，且字形较大，虽然字体与王守义公司第3348092号“十八香”注册商标不同，但两者在构词方式、文字组成、文字内容、读音上相同。

根据上述司法解释规定，被控侵权的“十八香”标识与王守义公司第3348092号“十八香”注册商标属于相同商标，武汉小丑公司关于两者不属于相同商标的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属于侵犯注册商标专用权”的规定，武汉小丑公司未经王守义公司许可，在同一种商品上使用与涉案注册商标相同的标识，侵犯了王守义公司享有的涉案注册商标专用权。

（二）武汉小丑公司主张的先用权抗辩能否成立武汉小丑公司上诉主张其早在涉案注册商标申请日之前就已经在被控产品类别上使用“十八香”标识，并在全国范围内销售，王守义公司无权禁止武汉小丑公司继续使用。

本院认为，《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

本案中，武汉小丑公司虽提交武汉东运制版有限公司出具的书面证明，并载明武汉小丑公司曾在2003年3月20日委托武汉东运制版有限公司以原辊改版制作相关产品包装，原辊版号时间为2001年3月11日。

但是，国家企业信用信息公示系统查询显示，武汉东运制版有限公司于2002年1月29日才成立，武汉东运制版有限公司不能证明此前原辊版号的印制情况。

其次，企业主体信息公示查询显示，武汉小丑公司的各地经销商的注册成立日期均在2001年之后，与各地经销商的证明内容亦存在矛盾。

再者，武汉吉士包装印刷有限公司与武汉小丑公司于2001年3月20日签订的《印刷品委托加工承揽合同》，并无其他证据佐证，该合同是否实际履行难以确定。

因此，武汉小丑公司提交的相关证据无法得出其曾在涉案注册商标申请日之前就已经使用“十八香”标识的结论，武汉小丑公司主张的先用权抗辩缺乏事实依据，不能成立，本院不予支持。

（三）武汉小丑公司应如何承担相应民事责任《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定，人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。

武汉小丑公司上诉认为，即使王守义公司指控的侵害商标权的行为成立，一审判决只应判令上诉人停止生产、销售使用涉案“十八香”商标标识的产品，而不应判令上诉人“停止生产、销售使用涉案十八香卤菜王包装袋的产品”。

对此，本院认为，王守义公司以第3348092号“十八香”商标主张其注册商标专用权受到侵害，并非以产品外包装的设计主张相关权利受到侵害。

因此，武汉小丑公司应就其使用“十八香”标识的行为，承担商标侵权的民事责任。

一审法院判令武汉小丑公司立即停止生产、销售使用涉案十八香卤菜王包装袋的产品不妥，武汉小丑公司的此项上诉理由成立，本院予以支持。

综上所述，武汉小丑公司的上诉理由部分成立。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市中级人民法院（2018）鄂01民初2396号民事判决第二项；

二、变更湖北省武汉市中级人民法院（2018）鄂01民初2396号民事判决第一项为：武汉小丑调味食品有限公司于本判决生效之日起立即停止生产、销售侵犯驻马店市王守义十三香调味品集团有限公司第3348092号注册商标专用权的产品。

一审案件受理费1050元，由武汉小丑调味食品有限公司负担。

二审案件受理费500元，由武汉小丑调味食品有限公司负担。

本判决为终审判决。