甘肃省高级人民法院民事判决书（2019）甘知民终2号上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳门南大街**。

法定代表人：吕军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张应军，甘肃瀛强律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宋娟娟，甘肃瀛强律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：七里河区惠兴便利店，经营场所甘肃省兰州市××里。

经营者：陈云。

上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮集团公司）因与被上诉人七里河区惠兴便利店（以下简称惠兴便利店）侵害商标权纠纷一案，不服甘肃省兰州市中级人民法院（2019）甘01民初111号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年7月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人中粮集团公司的委托诉讼代理人张应军、宋娟娟、被上诉人惠兴便利店的经营者陈云均到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

中粮集团公司上诉请求：1.撤销一审判决,改判惠兴便利店赔偿给其造成的经济损失30000元以及为制止侵权行为所支付的合理费用3978元；

2.本案一、二审诉讼费用由惠兴便利店承担。

事实及理由:一、原审判决对案涉侵权产品上“所使用图形的作用”认定错误。

首先，原审判决将案涉侵权产品上所使用的侵权图形直接认定为“蓬莱阁景区图案”错误。

蓬莱阁景区系一客观存在的地理位置。

虽在一定地域内具有一定的知名度，但该知名度均因其地理特点等自然因素或后天建设而形成。

相关公众对于该图形在自然风景上的认识，不会也不可能延伸到商品或服务上。

其次，本案系侵害商标权纠纷，被控侵权商品上所使用的所谓的“蓬莱阁景区图案”客观上已经脱离了其作为景区图片的价值和作用，而是作为商品的标识发挥识别商品来源的作用。

第三，案涉葡萄酒商品上使用含有长城城墙、城垛及山峦树木等长城构图元素而组成的图形，构成与中粮集团公司长城注册商标的近似，且该图形实际发挥了识别商品来源的作用。

二、原审判决认定被控侵权商品标识不会构成与长城注册商标的近似、混淆误认，明显错误。

首先，惠兴便利店所使用的注册商标在该商品的瓶贴下部，在功能区划上已经与瓶贴上部进行了分割，客观上相关公众不能也不可能将一个位于上部的图案和另一个位于下部的商标标记进行组合判断。

而在长城系列商标极具知名度的情形下，相关公众极易被位于上方的“长城”图形所吸引，进而对商品的来源产生混淆误认。

其次，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，是否构成近似的比对，应以相关公众的一般注意力而并非是在加以特别注意力下的比对，应将被控侵权商品所使用长城图形与中粮集团公司的注册商标隔离比对，而非将该侵权标识直接认定为“蓬莱阁景区图案”。

第三，原审判决在近似的比对中，未考虑中粮集团公司注册商标的知名度及显著性等情形。

三、原审判决对惠兴便利店“证明了商品的合法来源”认定错误。

本案中粮集团公司的涉案注册商标在全国范围内具有较高的知名度，甚至被认定为“驰名商标”，故惠兴便利店作为专业从事烟酒销售的经营主体，对该涉案注册商标负有较高的审查注意义务，而在涉案侵权产品标识侵权程度如此严重的情况下，惠兴便利店辩称其“不知道是侵权产品”显然不当。

另外，从惠兴便利店所提供的用以证明其合法来源的食品购销凭证及酒类流通随附单可知，进货时产品名为“2001黑比诺精品干红”，而惠兴便利店对外销售时却为“长城750ml黑比诺”，故惠兴便利店是“明知侵权且销售”，其主张有合法来源的主观构成要件不能成立，应当承担赔偿责任。

惠兴便利店辩称，一、惠兴便利店所销售的葡萄酒上的图案与中粮集团公司注册的“长城”商标并不相似，且有明显区别，不会让普通公众产生混淆，不可能侵犯中粮集团公司商标专用权。

首先，惠兴便利店所销售的葡萄酒上的图案来源于烟台市著名的国家5A级风景区蓬莱阁的景色图片，在当地还是全国均有一定的知名度，图片右侧滨海，有帆船航行，左侧有中国古建筑风格的城墙依山傍海而建，山顶圆形高塔为风景区景点普照塔的图案，与涉案长城商标众所周知的明长城区别极其明显，不会产生混淆误认。

中粮集团公司声称图案中的中国古建筑风格的古城墙及城垛为长城专有风格，明显属于认识错误。

其次，从图案的颜色及构图上而言，二者区别明显。

第三，惠兴便利店所销售的葡萄酒上中部显著位置突出显示注册商标，该商标与中粮集团公司涉案商标区别明显，相关消费者不会产生混淆。

二、惠兴便利店已经提供了由七里河区恒通盛酒业经营部出具的《酒类流通附随单》及《食品购销凭证》，足以证明商品的合法来源，其主观上并无过错，无需承担责任。

综上，原审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院予以维持。

中粮集团公司向一审法院起诉请求：1.判令惠兴便利店立即停止侵犯第70855号、第3244778号注册商标专用权的侵权行为；

2.判令惠兴便利店赔偿中粮集团公司经济损失3万元；

3.判令惠兴便利店赔偿中粮集团公司为制止侵权行为所支付的合理开支3978元；

4.判令惠兴便利店承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：1974年7月20日，中国粮油食品进出口公司天津分公司经国家工商行政管理总局商标局核准，注册了第70855号商标，核准使用类别为商品国际分类第33类：白酒、露酒、葡萄酒、啤酒。

后经核准变更注册人现为中粮集团公司，续展注册有效期自2013年3月1日至2023年2月28日。

2004年11月12日，国家工商行政管理总局商标局以商标驰字[2004]第139号关于认定“长城greatwall及图形”商标为驰名商标的批复认定该注册商标为驰名商标。

2003年7月21日，中国粮油食品进出口（集团）有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准，注册第3244778号长城图形商标，核准使用类别为商品国际分类第33类：葡萄酒、果酒、米酒等，后核准变更注册人现为中粮集团有限公司，续展注册有效期自2013年7月21日至2023年7月20日。

惠兴便利店系经营者陈云于2013年4月11日注册成立的个体工商户，经营场所为甘肃省兰州市××里，经营范围为百货、化妆品、烟、乳制品、预包装食品级散装食品的零售。

2017年4月18日，中粮集团公司的委托代理人王永龙在兰州市国信公证处派出的公证员吴宗泰及公证人员张涛的监督下，来到兰州市××里一处门头为“HUIXIN惠信便利店”的商铺，王永龙以78元购买了一瓶黑比诺精品干红葡萄酒，现场取得惠兴便利店机打购物小票一张，上述购买过程记载于（2017）兰国信公内字第4880号公证书中。

庭审中，本院启封该公证书所附的公证袋，公证袋里被控侵权葡萄酒外观与公证书所附照片相同，被控侵权葡萄酒酒瓶的正面瓶贴上部有蓬莱阁景区图案，包含阁楼、灯塔、城墙、城垛等，中部有“黑比诺，精品干红葡萄酒”字样，下部有标识，底部标有烟台经典长城葡萄酒有限公司。

一审法院认为，中粮集团公司系第70855号、第3244778号注册商标的商标权人，且上述注册商标均在有效期内，中粮集团公司的注册商标专用权受法律保护，他人未经商标权人许可，不得擅自在同一种或类似商品上使用与上述商标相同或近似的商标。

本案中，将惠兴便利店销售的葡萄酒酒瓶正面瓶贴中文字及图形标识与第70855号商标、第3244778号商标比对，被控侵权葡萄酒瓶贴中并未使用任何含有长城字样的文字标识，被控侵权葡萄酒瓶贴中使用的图形标识能明显辨认为蓬莱阁景区图形，虽图形中包含有城墙、城垛元素，但与瓶贴下部图形商标相结合，能够与第70855号、第3244778号商标明显区别。

普通消费者不会将该图形标识与长城相关联，不会仅通过该图形标识产生混淆，误认为被控侵权葡萄酒来源于中粮集团公司或与中粮集团公司存在特定联系。

被控侵权葡萄酒正面、背面瓶贴上均标注生产厂家为烟台经典长城葡萄酒有限公司，因中粮集团公司在本案中并未向被控侵权产品的生产者主张该企业名称本身是否侵害其注册商标专用权,亦未主张该企业名称的使用属于不正当竞争法中所规定的不当使用的情形。

在本案审理过程中，中粮集团公司经本院释明,亦未能提交证据证明就该企业名称,其公司与生产者之间已经进行过诉讼或仲裁,存在该企业名称已被在先裁判所禁止使用的情形,故本院对被控侵权葡萄酒正面及背面瓶贴中的烟台经典长城葡萄酒有限公司这一企业名称不再进行商标法律关系及不正当竞争法律关系的审查。

惠兴便利店销售的被控侵权葡萄酒上使用的标识与中粮集团的商标标识并不构成相同或近似，同时，惠兴便利店提交了食品购销凭证及酒类流通随附单证明了商品的合法来源。

中粮集团公司诉请惠兴便利店停止侵权、赔偿损失的诉讼请求不能成立。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第三条、第五十六条、第五十七条第三项、第六十四条第二款规定，判决：驳回原告中粮集团有限公司的全部诉讼请求。

案件受理费649元，由原告中粮集团有限公司负担。

二审中，中粮集团公司提交一份公证处出具的“关于（2017）兰国信公内字第4825号公证书有关情况的说明”，欲证明公证程序合法。

惠兴便利店质证意见为对本案公证书没有意见。

本院认证认为，该“情况说明”非针对本案公证书，与本案没有关联性，但对惠兴便利店的意见予以采信。

经审查，一审法院查明的事实正确，本院予以确认。

根据双方当事人上诉意见、答辩意见，结合本案事实，归纳本案二审争议焦点为：一、惠兴便利店销售的干红葡萄酒是否构成商标侵权；

二、如果构成商标侵权，惠兴便利店的合法来源抗辩理由能否成立。

本院认为，针对第一个争议焦点，首先，要判断指认侵权的干红葡萄酒使用的图案是否属于商标性使用。

经审查，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，结合《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为”的规定，指认侵权的涉案图案位于干红葡萄酒的正面瓶贴的最上方，为圆形且占整个瓶贴面积的三分之一弱，虽瓶贴中下部英文、汉文字及注册商标较为显著，但该涉案图案也明显属于突出使用部分，易引起消费者的关注，具有识别商品来源作用，该图案虽为商品装潢，依据以上法律规定，应属于商标性使用。

其次，被指认侵权图案是否与涉案商标构成近似。

经比对，被指认侵权图案的构图主要表现为带有城墙和塔楼的山体、大海及帆船组成。

依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，人民法院认定商标近似要以相关公众的一般注意力为标准；

既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

根据以上规定的比对原则，被指认侵权图案与案涉注册商标进行比对，大海、帆船图案与中粮集团的第70855号及第3244778号注册商标的长城图形不存在相似因素，针对山体部分比对，山体上比较突出的城墙虽与中粮集团注册的两个商标涉及的长城图形线条走势不完全一致，但从“长城”本身具有城墙及城垛、又与山体相连的特点，与人们普遍认知中的“长城”概貌具有相似性。

整体比对，整体构图中，带有城墙的山体占的比例较大，虽还有大海、帆船图案，但整体上山体及其上的城墙显得更为突出。

由于中粮集团公司的长城商标属于驰名商标，其在葡萄酒市场上显著性和知名度较高，因此，对于葡萄酒普通消费公众，在葡萄酒商品上突出使用具有与“长城”因素相似图案标识，结合被控侵权葡萄酒正面瓶贴下部标注有“烟台经典长城葡萄酒有限公司”中有“长城”文字，容易造成混淆，使人误认为被控侵权葡萄酒为“长城”系列葡萄酒，来源于中粮集团公司或与中粮集团公司存在特定联系，故被控侵权葡萄酒商标侵权成立，惠兴便利店销售侵害商标权的商品，其销售行为亦属于侵权行为。

关于惠兴便利店认为侵权图案来源于蓬莱阁景区图片的问题，经审查，侵权图案虽与蓬莱阁景区图片基本相符，但由于长城的知名度显著高于蓬莱阁，“长城”商标也已属于驰名状态，故作为侵权图案的使用人应在葡萄酒商品上合理避让易引起公众误解的带有“长城”因素的图案，由于没有合理避让引起混淆，也属于商标侵权行为。

针对第二个争议焦点，由于惠兴便利店销售侵害商标权的商品构成侵权，其应承担停止侵权的法律责任。

至于中粮集团公司诉请的侵权赔偿主张，依据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”的规定，惠兴便利店提交了《酒类流通随附单》及附有有商品条形码和二维码的《食品购销凭证》，能够证明其是合法取得并能够说明来源，故惠兴便利店依法不应承担赔偿责任。

但对于中粮集团公司有证据证明的为维权支出的公证费400元应由侵权行为人惠兴便利店承担，对于中粮集团公司主张的其它维权费用，因无相应证据证明，故不予支持。

综上所述，中粮集团公司的上诉请求部分成立；

一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予改判。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：撤销甘肃省兰州市中级人民法院（2019）甘01民初111号民事判决；

七里河区惠兴便利店立即停止销售侵害中粮集团有限公司所有的第70855号、第3244778号注册商标专用权的葡萄酒商品；

七里河区惠兴便利店于本判决生效之日起五日内赔偿中粮集团有限公司维权合理支出公证费400元；

驳回中粮集团有限公司的其它诉讼请求。

如果七里河区惠兴便利店未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费649元及二审案件受理费649元，均由七里河区惠兴便利店负担。

本判决为终审判决。