文书内容重庆市高级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝民终1107号上诉人（原审被告）：肖洪，男，汉族，1968年5月13日出生，个体工商户，经营场所重庆市中兴市场大楼底厅**，统一社会信用代码92500103MA5XE4LU2C。

被上诉人（原审原告）：浙江正点实业有限公司，住所地浙江省金华市武义县百花山工业区，统一社会信用代码9133072314751660XD(1/1)。

法定代表人：郑世武，总经理。

委托诉讼代理人：刘第，江苏鑫律联律师事务所律师。

上诉人肖洪因与被上诉人浙江正点实业有限公司（以下简称正点公司）商标权侵权纠纷一案，不服重庆市第五中级人民法院（2018）渝05民初1332号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年8月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人肖洪，被上诉人正点公司的委托诉讼代理人刘第到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

肖洪上诉请求：一、撤销一审判决，驳回正点公司诉讼请求；

二、本案诉讼费由正点公司承担。

事实及理由：1.被控侵权商品上标注的为“企点”而非“正点”，并未侵权，且该商品也并非我方生产销售，而是基于对方要求到另一家店铺临时调取售卖的；

2.我方不是生产厂家，且售卖的商品上标注了正规的生产厂家，正点公司应当起诉该生产厂家而不是我方；

3.我售卖的被控侵权商品总共10瓶共计80元，利润也才20元，即使侵权，一审判决的赔偿金额亦明显偏高。

正点公司辩称，1.肖洪的上诉状和庭上陈诉前后自相矛盾，其所称被控侵权商品系在案外人处调货的数量前后不一；

2.根据相关法律规定，本案属于销售侵权之诉，肖洪未提供合法来源的证据就应该承担相应责任；

3.被控侵权商品上标注的“企点”字样和我方商标标识“正点”的字样及其相似，容易使消费者产生混淆误认，构成同类产品近似商标侵权。

正点公司向一审法院起诉请求：1.判决肖洪停止销售侵犯正点公司注册商标权（第1708467号）商品的行为；

2、赔偿正点公司经济损失15000元；

3、赔偿正点公司合理费用5000元（含购买商品费、公证费、律师费、差旅费、查档费等）；

4、肖洪承担本案的诉讼费。

一审法院认定事实：2002年2月7日，浙江省武义县正点实业有限公司获准注册第1708467号“正点”文字商标，核定使用商品均为第5类，包括杀虫剂等。

该商标于2003年3月20日变更注册人名义为正点公司。

后经核准，该商标续展注册有效期至2022年2月6日。

2010年9月，正点公司获得“浙江省清洁生产阶段性成果企业”荣誉称号。

2012年12月，正点公司被浙江省工商行政管理局和浙江省企业信用促进会认定为“浙江省信用管理示范企业”。

2013年9月，正点公司被浙江省工商行政管理局认定为“浙江省工商企业信用AAA级'守合同重信用'单位”。

2018年6月19日，正点公司向四川省成都市国力公证处申请保全证据公证。

公证人员等来到重庆市渝中区菜园路196号重庆塑料市场底厅84号，门头标有“美鑫商贸”的店铺，购买了标有“正点杀虫气雾剂”标识的气雾剂十罐，当场取得手工发票一张（模糊章名，92500103MA5XE4LU2C）,并在店内看到营业执照（名称：肖洪，统一社会信用代码：92500103MA5XE4LU2C）,所购气雾剂、发票由公证人员编号（编号为19-7）。

公证人员对上述购买现场及标有“正点”字样的产品外包装外观等进行拍照，所购标有“正点”字样的产品封存后交由申请人保管。

上述公证过程，四川省成都市国力公证处出具（2018）川国公证字第77864号公证书予以证明。

经庭审比对，公证实物杀虫气雾剂瓶身正面上部突出印有“”标识，底部标有“广州瑞丽达精细化工有限公司”名称，背面左上方印有“圣澜雅®”字样，下方印有“广州瑞丽达精细化工有限公司”“地址：香港中环德辅道中112-114号顺安商业大厦6楼5室”“服务电话：18×****×399”等信息。

正点公司陈述被控侵权商品不是其生产，并认为上述“”标识与其享有注册商标专用权的第1708467号“正点”文字商标近似。

肖洪当庭确认涉案被控侵权商品系其销售，但认为该商品使用的“”标识系“企点”，与正点公司的“正点”商标不同，且涉案产品与正点公司产品外观颜色不一样，其使用的商标是“圣澜雅”。

正点公司陈述其为制止侵权支出律师服务费3000元，分摊至本案的公证费400元和差旅费975元、产品购买费80元。

肖洪系个体工商户，2003年11月18日注册，经营范围为销售日用百货。

一审法院认为，本案系商标权侵权纠纷。

正点公司持有的第1708467号“正点”文字商标在注册有效期内，其依法享有的注册商标专用权应受法律保护。

本案被控侵权商品系杀虫气雾剂，与正点公司第1708467号注册商标核定使用的“杀虫剂”为同种商品。

被控侵权商品瓶身上突出使用的“”标识，能够起到识别商品来源的作用，是商标意义的使用，该标识与正点公司第1708467号“正点”文字注册商标相比，文字内容上除第一个字第一横两端向下弯折外，其他部分基本相同；

文字排列上也仅为横竖方向差异，按照汉字的呼叫习惯，该差异不会对标识含义的理解造成影响，二者整体构成近似商标，易使相关公众误认，从而对商品的来源产生混淆或者认为其来源与正点公司注册商标的商品有特定的联系。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项的规定，被控侵权商品属于侵犯正点公司注册商标专用权的商品。

而肖洪销售涉案商品的行为亦构成对正点公司该注册商标专用权的侵犯。

因肖洪的行为侵犯了正点公司第1708467号“正点”注册商标的商标专用权，正点公司有权要求肖洪停止侵权、赔偿损失。

关于赔偿数额，正点公司并未提交侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益、被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失以及商标许可使用费的相关证据，一审法院根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，综合考虑正点公司及其注册商标的声誉、被控侵权商品的类型、价格、肖洪的侵权情节、过错程度以及正点公司为制止侵权行为所产生的合理开支等因素，酌情判定肖洪赔偿正点公司经济损失及为制止侵权行为而产生的合理费用共计15000元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第二十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、肖洪立即停止销售涉案被控侵权商品；

二、肖洪于本判决生效之日起十日内赔偿正点公司经济损失及合理费用共计15000元；

三、驳回正点公司的其他诉讼请求。

案件受理费300元，由肖洪负担。

二审中，当事人未提交新证据，本院二审查明的事实与一审查明事实基本相同，本院对此予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点问题为：一、肖洪的行为是否侵犯正点公司享有的注册商标专用权；

二、侵权责任如何承担。

一、肖洪的行为是否侵犯正点公司享有的注册商标专用权的问题按照《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十七条第（三）项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，正点公司享有第1708467号“正点”文字商标的注册商标专用权，而被控侵权商品瓶身上突出使用的“”标识，从字形上看，其第一个汉字并非“企”字的标准拼写，而更类似“正”字第一笔左右往下各添加一笔，两者整体已经构成近似。

加之，被控侵权商品系杀虫气雾剂，与第1708467号“正点”商标核定使用的“杀虫剂”为同种商品，被控侵权商品瓶身上突出使用“”标识，即使其瓶身上还标注了生产厂家，亦容易引起相关公众产生混淆误认，认为其来源与正点公司享有注册商标的商品有某种特定联系，被控侵权商品属于侵犯正点公司注册商标专用权的商品。

肖洪销售被控侵权商品的行为当然属于侵犯注册商标专用权的行为。

对于肖洪提出的被控侵权商品并非其有意销售，而是按照他人的指示从案外人处取得售卖的上诉理由，因其并未提交相应的证据予以证明，本院对此不予支持。

二、侵权责任如何承担的问题肖洪销售被控侵权商品的行为已经侵犯了正点公司享有的注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失等责任。

按照《商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定；

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

本案中，正点公司并未提交证据证明其侵权损失或者肖洪的侵权获利，肖洪称其利润微薄亦缺乏相应证据，综合考虑正点公司及其注册商标的声誉、被控侵权商品的种类及用途、肖洪的侵权情节以及正点公司为制止侵权行为所产生的合理开支等因素，一审法院判定肖洪停止销售被控侵权商品，并赔偿正点公司经济损失及合理费用共计15000元并无不当。

综上所述，肖洪的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费175元，由肖洪负担。

本判决为终审判决。