山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1876号上诉人（原审被告）：山东木立信家具有限公司，住所地山东省齐河经济开发区纬五路北名嘉东路西。

法定代表人：顾满叶，总经理。

委托诉讼代理人：王加涛，山东国曜（临沂）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：山东佳诚家具有限公司，住所地山东省济南市天桥区蓝翔路5号。

法定代表人：顾满叶，总经理。

委托诉讼代理人：王加涛，山东国曜（临沂）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：汪姝婷，女，1960年12月13日出生，汉族，住山东省东营市东营区。

委托诉讼代理人：魏德臣，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：梁燕，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。

上诉人山东木立信家具有限公司（以下简称木立信公司）、山东佳诚家具有限公司（以下简称佳诚公司）与被上诉人汪姝婷侵害外观设计专利权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2018）鲁01民初711号号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

木立信公司、佳诚公司上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判或驳回汪姝婷的全部诉讼请求；

2．诉讼费用由汪姝婷负担。

事实和理由：一、一审法院认定木立信公司、佳诚公司共同侵权缺少事实根据，且不符合法律规定。

1．佳诚公司与木立信公司属于两个独立的法人，佳诚公司的经营范围是家具销售，木立信公司的经营范围是家具生产，木立信公司于2017年4月7日注册了“宋檀”文字商标，显然“宋檀”家具是木立信公司生产和销售，且两个公司的财务独立等情形不符合法律规定的混同。

2．佳诚公司代理销售的木立信公司生产的“宋檀”家具中没有诉争产品，汪姝婷购买的诉争家具也不是在位于济南市天桥区的佳诚公司购买，而是在济南市银座家居中心店四楼向木立信公司购买的，且有销货清单。

因此，佳诚公司既不是生产主体，也不是销售主体，一审法院判决佳诚公司承担责任不符合法律规定。

二、一审法院判决的赔偿数额过高。

本案中销售涉案产品时间较短，并且不是每个家庭必须用到的家具，需求量较小，产品单价较低，一审法院判决的赔偿数额明显超过了涉案商品的销售价格，也大大超出了汪姝婷的合理支出以及直接或间接损失。

最后，诉争产品的外观设计属于现有设计，汪姝婷不具有申请外观设计专利的资格，国家知识产权局专利复审委员会作出决定后，佳诚公司在法定期限内已向北京知识产权法院依法提起诉讼。

汪姝婷辩称：一、一审判决已根据汪姝婷一审提交的证据认定，木立信公司、佳诚公司两公司存在高度混同的情形，两公司在同一上诉状中共同上诉，进一步证明两公司高度混同的情形。

两公司上诉企图让木立信公司独揽责任，让佳诚公司逃避责任的诉讼如被支持，可能会导致汪姝婷的利益得不到真正的保护。

二、一审法院根据木立信公司、佳诚公司的侵权情节，在法定赔偿限额内保守判决木立信公司、佳诚公司赔偿汪姝婷损失及合理费用30万元，符合法律规定。

三、涉案外观设计不是现有设计。

涉案专利的评价报告认定涉案专利有效，专利复审委员会作出的无效宣告审查也维持了涉案专利有效，涉案专利权利稳定，依法应予保护。

汪姝婷向一审法院起诉请求：1．判令两原审被告立即停止制造、销售侵犯汪姝婷专利权的产品；

2．判令两原审被告赔偿汪姝婷经济损失及为制止侵权行为支付的合理费用50万元；

3．本案诉讼费用由两原审被告承担。

事实与理由：汪姝婷是专利号为ＺＬ20153036××××.7，名称为“条案”外观设计专利的专利权人，专利申请日为2015年9月21日，授权公告日为2015年12月9日，该专利至今有效。

汪姝婷发现两原审被告未经汪姝婷许可擅自制造、销售侵犯汪姝婷专利权的产品，侵犯了汪姝婷专利权。

一审法院认定事实：2015年9月21日，汪姝婷向国家知识产权局提出名称为“条案”的外观设计专利申请，于2015年12月9日获得授权公告，专利号为ＺＬ20153036××××.7，该专利正常缴费。

根据国家知识产权局出具的外观设计专利权评价报告，全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

佳诚公司于2018年5月17日就涉案专利向国家知识产权局专利复审委员会提出无效宣告请求，国家知识产权局专利复审委员会于2018年12月5日作出无效宣告请求审查决定书，维持专利权有效。

根据涉案外观设计专利的简要说明记载，该外观设计产品用于家庭或公共场合的装饰、摆放或装潢，其设计要点是该产品的色彩与形状、图案的结合，最能表明设计要点的是主视图。

根据其主视图显示，条案两侧做长方体落地的透雕框支撑，框体与案面垂直。

分别平齐设置在案面两侧，框体宽度与案面宽度相同。

框体内设置有雕花。

外观设计专利授权公告文本中附有外观设计图片，包括：主视图、左视图、立体图。

该外观设计专利同时请求保护色彩。

2018年3月22日，汪姝婷的委托代理人高子玉向山东省济南市齐鲁公证处申请对其购买家具的过程进行证据保全公证。

同日，公证人员与高子玉来到济南市银座家居中心店，到达四楼，进入一家标有“佳诚宋檀”等字样的商铺。

高子玉向店内工作人员出示了标有“山东银座家居有限公司博览中心商品买卖合同2018年3月8日”、“山东木立信家具有限公司销货清单2018年3月8日”、“银联商务2018/3/8RMB：10000.00”、“银座家居博览中心店2018/3/8总额：18000.00贷记卡10000.00欠款8000.00”等字样的四份单据，店内工作人员开具了标有“山东银座家居有限公司博览中心商品买卖合同2018年3月22日”等字样的单据，高子玉交款后，取得了标有“山东银座家居有限公司博览中心商品买卖合同2018年3月22日”、“银联商务RMB：8000.00”、“银座家居博览中心店总额：8000.00贷记卡8000.00”字样的票据各一份。

高子玉查看了两件木质家具，店内人员将家具封装后，送至公证处门前，高子玉查看后，在“宋檀送货单”上签字。

公证人员对上述过程进行拍照，将家具封装后交高子玉保管。

公证人员将高子玉现场出具的及现场取得的票据分别进行拍照并复印，封装后交高子玉保管。

山东省济南市齐鲁公证处出具（2018）济齐鲁证民字第2072号公证书记录了上述过程。

庭审中，经当庭查验公证封存实物，封存状态完好。

将封存实物拆封，内有公证书记录的购买过程中高子玉出示及取得的票据及在购货店铺取得的封面标有“宋檀”字样的产品宣传折页一份。

票据上均盖有“山东木立信家具有限公司银座专柜销售合同章”印章。

宣传页的背面印有“总部展厅地址：山东省济南市天桥区蓝翔路5号山东佳诚家具有限公司”字样。

将公证拍摄的被诉餐边柜的照片与涉案外观设计专利比对，涉案专利与侵权产品均采用干净面板设计，两侧做长方体落地的透雕框支撑，框体与案面垂直。

分别平齐设置在案面两侧，框体宽度与案面宽度相同。

框体内设置有雕花。

汪姝婷认为二者构成相同。

两原审被告认可被诉产品系由木立信公司生产，由佳诚公司销售，公证购物的店铺系木立信公司租赁的。

两原审被告认为被诉产品的透雕花纹布局与汪姝婷产品不同，且被诉产品的设计属于现有设计，现已停止生产，但未提交相应证据证实。

佳诚公司的产品宣传页中，在“企业简介”中有如下介绍：“山东佳诚家具有限公司创立于2003年，是一家集综合办公、民用家具设计研发、生产制造、展示交流等功能的专业的大型家具制造企业，……年产值达2亿元，同时拥有先进的电子开料锯、CNC加工中心等国内一流生产设备。

”在“发展大事记”中有如下介绍：“2017双品牌宋檀系列隆重上市……”。

木立信公司注册的微信公众号“佳诚宋檀家居私享荟”中有大量有关佳诚集团、佳诚＆宋檀品牌的内容介绍。

木立信公司与山东银座家居有限公司博览中心签订租赁合同，租赁银座家居商场四楼228米的营业场地，租赁期限自2017年7月1日至2018年6月30日。

佳诚公司于2003年4月30日申请注册了第3544934号“”商标，核定使用商品为第20类：图书馆书架、写字台（家具）、办公家具、文件柜等，有效期限至2025年2月13日。

木立信公司于2017年4月7日申请注册了第23471143号“宋檀”文字商标，核定使用商品为第20类：装饰用木条、枕头、家具等，于2018年3月20日获得初审公告。

木立信公司注册成立于2011年4月18日，经营范围包括家具制造、研发、销售等。

佳诚公司注册成立于2003年3月4日，经营范围包括家具、装饰材料、五金配件的销售等。

汪姝婷购买本案被诉产品支付8000元，为本案诉讼支付律师代理费4万元，为包含本案在内的两案支付公证费7000元，本案主张3500元，合计共支付各项费用51500元。

以上事实有汪姝婷提交的外观设计专利证书、外观设计专利权评价报告、专利收费收据、无效宣告请求审查决定书、（2018）济齐鲁证民字第2072号公证书及封存单据、（2018）鲁济南齐鲁证民字第5537号公证书、商标注册查询信息、公证费发票、委托代理合同、律师费发票、律师费支付凭证、佳诚公司产品宣传册，两原审被告提交的租赁合同及当事人当庭陈述为证。

一审法院认为，汪姝婷为涉案外观设计专利的专利权人，其提供的外观设计专利权评价报告、无效宣告请求审查决定书均证明涉案专利权处于稳定的法律状态，依法应予保护。

依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

依照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释【2009】21号）第八条的规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

被诉侵权产品与外观设计专利产品相同，均为条案，可以用于比对。

经庭审比对，被诉产品与涉案专利相比，二者颜色基本相同，侧面均为不规则曲线镂空雕花，仅雕花布局有区别，其他部分相同。

经整体观察后，一审法院认为，一般消费者施以普通注意力，两者在视觉效果上无实质性差异，构成近似，被诉产品外观设计落入涉案外观设计专利权的保护范围。

依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款的规定，外观设计专利权被授予后，任何单位和个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售其专利产品。

本案中，汪姝婷取得的购货票据上虽然仅加盖了“山东木立信家具有限公司银座专柜销售合同章”印章，佳诚公司也辩称涉案产品系木立信公司生产，由佳诚公司销售。

但汪姝婷购买被诉产品的店铺标识为“佳诚宋檀”，同时包含了佳诚公司的企业简称及两原审被告的商标标识。

产品宣传页首页显著印有“宋檀”标识，内部同时有佳诚公司的企业简介及被诉侵权产品的图片，并宣称“宋檀系列”为佳诚公司品牌。

木立信公司的微信公众号“佳诚宋檀家居私享荟”中也有多处有关佳诚公司宣传内容。

两原审被告虽辩称产品宣传页系专卖店自行制作，与佳诚公司无关，但对该抗辩事由既未提交有效证据证实，也不符合常理。

且两原审被告的经营范围相同，法定代表人均为顾满叶。

综合上述事实，足以认定两原审被告在生产经营上存在高度混同的情形，有理由相信两原审被告共同从事了被诉侵权产品的生产和销售，即使两原审被告之间存在内部分工合作，仍然构成共同侵权。

两原审被告未经许可，生产、销售与汪姝婷外观设计专利相同的产品，应共同承担停止侵权并赔偿损失的法律责任。

由于汪姝婷未充分举证证明其因被侵权所受损失或两原审被告因侵权所获利润，一审法院将综合考虑涉案产品的销售价格、两原审被告的侵权情节、两原审被告生产规模以及汪姝婷为制止侵权所支出的合理费用等因素予以酌定。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条规定，一审法院判决：一、木立信公司、佳诚公司立即停止制造、销售侵害汪姝婷“条案”（专利号：ＺＬ20153036××××.7）外观设计专利权的产品的行为；

二、木立信公司、佳诚公司于判决生效之日起十日内赔偿汪姝婷经济损失及合理费用共计30万元；

三、驳回汪姝婷的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8800元，由汪姝婷负担1800元，木立信公司、佳诚公司负担7000元。

本院二审期间，木立信公司、佳诚公司提交行政起诉状及开庭传票、公证书复印证等证据，用于证明针对涉案外观设计专利其已经以国家知识产权局专利复审委员会为被告提起行政诉讼，且在行政诉讼案件中提交了公证书，公证记载内容能够证明涉案外观设计属于现有设计。

汪妹婷质证称，对于行政诉讼一事无异议，公证记载内容不能证明涉案外观设计属于现有设计。

对于上述证据的认证及采信问题，本院将在说理部分一并予以阐述。

对于一审法院查明的事实，本院予以确认。

本院认为，本案二审争议的焦点问题：一是佳诚公司应否承担侵犯外观设计专利权的相应责任；

二是一审法院确定的赔偿数额是否适当。

关于佳诚公司应否承担侵犯外观设计专利权的相应责任问题。

本院认为，一审过程中，木立信公司、佳诚公司认可被诉侵权产品系由木立信公司生产，由佳诚公司销售，公证购物的店铺系由木立信公司租赁，仅是对于被诉侵权设计与授权外观设计是否构成近似请求一审法院作出判断。

并且，汪姝婷购买被诉侵权产品的店铺标识为“佳诚宋檀”，同时包含了佳诚公司的企业简称及木立信公司、佳诚公司的商标标识，产品宣传页首页显著印有“宋檀”标识，内部同时有佳诚公司的企业简介及被诉侵权产品的图片，并宣称“宋檀系列”为佳诚公司品牌；

木立信公司的微信公众号“佳诚宋檀家居私享荟”中也有多处有关佳诚公司宣传内容。

加之，木立信公司、佳诚公司的经营范围存在交叉，法定代表人均为顾满叶。

据此，一审法院认定木立信公司、佳诚公司共同实施了被诉侵权产品的生产和销售行为，并判决佳诚公司也承担相应的侵权责任并无不当。

关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。

本院认为，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，汪姝婷未能举证证明自身的损失、对方因侵权所获得的利益等，一审法院综合考虑涉案产品的销售价格，木立信公司、佳诚公司的侵权情节、生产规模以及汪姝婷为制止侵权所支出的合理费用等因素酌定相应的赔偿数额，并无不当。

另外，关于涉案外观设计是否属于现有设计的问题。

本院认为，根据《中华人民共和国专利法》第二十三条、第六十二条规定，授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计，即申请日以前在国内外为公众所知的设计；

在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的设计属于现有设计的，不构成侵犯外观设计专利权。

本案中，汪姝婷为涉案外观设计专利的专利权人，其提供的外观设计专利权评价报告、无效宣告请求审查决定书均证明涉案外观设计专利尚处于稳定的法律状态，依法应予保护。

佳诚公司虽已向北京知识产权法院提起行政诉讼，但是，参照《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十一条“人民法院受理的侵犯发明专利权纠纷案件或者经专利复审委员会审查维持专利权的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院可以不中止诉讼”的规定，本案可以不再等待另案的裁判结果，对其提交的相应证据也不再予以审查。

木立信公司、佳诚公司如果认为其权利因此而受到损害，可待另案裁判生效以后，寻求相应的法律救济途径。

综上，木立信公司、佳诚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8800元，由上诉人山东木立信家具有限公司、山东佳诚家具有限公司负担。

本判决为终审判决。