文书内容湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘13民初235号原告：德高（广州）建材有限公司。

住所地：广州市从化区。

法定代表人：徐英，公司董事长。

委托诉讼代理人：任雅煊，北京大成（广州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李宣，北京大成（广州）律师事务所律师。

被告：娄底市经济开发区奥普生活电器经营部。

住所地：娄底市经济开发区。

经营者：梁鹏，男，汉族，1987年12月27日出生，户籍地：湖南省涟源市。

委托诉讼代理人：陈流波，湖南真理律师事务所律师。

委托诉讼代理人：龚伟明，湖南真理律师事务所律师。

原告德高（广州）建材有限公司（以下简称德高公司）为与被告娄底市经济开发区奥普生活电器经营部侵害商标权纠纷一案向本院提起诉讼，本院于2019年9月4日立案后，依法适用普通程序，于2019年10月9日公开开庭进行了审理。

原告德高公司的委托诉讼代理人任雅煊、李宣以及被告娄底市经济开发区奥普生活电器经营部的委托诉讼代理人龚伟明到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告德高公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即停止销售并销毁侵犯原告第1524749号、第11563275号和第25884605A号注册商标专用权的商品；

2、判令被告赔偿原告经济损失以及合理费用100000元；

3、判令被告在《娄底晚报》刊登启事消除影响；

4、判令被告承担本案的诉讼费用（包括但不限于案件受理费、可能产生的公告费及财产保全费）。

事实与理由：原告经国家商标局核准，获得了第1524749号、第11563275号和第25884605A号商标注册证，第1524749号商标注册有效期自2011年2月21日至2021年2月20日，第11563275号商标注册有效期自2014年9月7日至2024年9月6日，第25884605A号商标注册有效期自2019年2月14日至2029年2月13日，上述三个商标注册核定使用的商品均为第19类。

原告生产的商品均使用上述商标，且原告从未授权他人使用上述商标。

经原告大量资金投入和多年宣传推广，上述三个注册商标均有非常高的知名度和美誉度，先后获得“2013年度中国瓷砖粘贴体系十大最具影响力品牌”、“中国建筑防水行业知名品牌”、“广东省著名商标证书”等多项荣誉。

经调查，被告长期大量销售侵犯原告上述三个注册商标的商品，该行为将使一般公众误认为被告销售的商品是原告的同种商品或者来源于原告，被告的行为严重侵犯了原告的合法权益。

原告为维护自身合法权益，特根据相关法律向法院提起诉讼。

被告娄底市经济开发区奥普生活电器经营部答辩称，1、答辩人销售的全新二代德高瓷砖胶的包装上已注明“全新二代”字样，与原告的“德高”商标具有显著区别，答辩人的图像是瘦小的小孩，被答辩人的图像是胖子中年人，两个图像戴的帽子、手势、颜色、外观均不同，不会引起消费者的混淆误认，且答辩人与被答辩人的产品种类不同，外包装有显著区别，答辩人不构成对被答辩人的侵权。

另外，答辩人销售的瓷砖胶产品系商贩上门推销而放在答辩人店里，该产品不是答辩人主要经营范围，对于该产品是否侵犯注册商标权，答辩人并不知情，也没有侵犯故意，无须承担任何侵权赔偿责任。

2、即使承担赔偿责任，也应以答辩人的盈利数额或者被答辩人的营业损失为依据确定数额，答辩人自成立至今主要经营生活电器，只是一个小个体工商户，生意非常惨淡，一直处于亏损状态，几乎面临关闭状态，根本经不起任何轻微的经济冲击，这次因商贩推销，将瓷砖胶摆在店门口销售，且均未销售出去，并没有对被答辩人产生实际影响，根据本案情节、后果、时间、规模、范围等因素，被答辩人诉求赔偿10万元明显过高。

3、被答辩人未提交证据证明其商誉受损，答辩人并没有实际销售瓷砖胶，没有给被答辩人造成任何损失和负面影响，且刊登启事没有法定和约定事由，不需要刊登启事消除影响。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。

原告在审理过程中申请本院调取如下证据：1梁鹏名下2018年5月至2019年9月期间全部支付宝账号流水信息；

2.梁鹏名下2018年5月至2019年9月期间全部财付通账号流水信息；

3.娄底市经济开发区奥普生活电器经营部、梁鹏名下所有开户银行账户信息。

本院认为原告所申请调取的证据，存在被告经营者与本案无关联的其他经济往来，原告该申请无必要性，故不予准许。

经审理，本院查明以下事实：德高（广州）建材有限公司第1524749号“”图文组合商标于2011年2月21日被国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准注册，有效期自2011年2月21日至2021年2月20日止。

核准使用商品为第19类的筑路或铺路材料、建筑灰浆、建筑用沥青产品、建筑用纸板、建筑用油毡、防水卷材、石料粘合剂、修路用粘合材料（截止）。

第11563275号“”图文组合商标于2014年9月7日被国家商标局核准注册，有效期自2014年9月7日至2024年9月6日止。

核准使用商品为第19类的建筑灰浆、砂浆、防水卷材、砖粘合料（截止）。

第25884605A号商标于2019年2月14日被国家商标局核准注册，有效期至2029年2月13日止。

核准使用商品为第19类的防水卷材；

非金属建筑材料；

制砖用粘合剂；

建筑灰浆；

砂浆（截止）。

2018年6月25日，娄底市工商行政管理局作出娄工商（开）处字（2018）23号行政处罚决定书，对娄底市经济开发区奥普生活电器经营部的经营者梁鹏销售假冒注册商标商品的行为进行处罚。

该决定书查明：当事人（梁鹏）于2018年5月24日购进有“男性工人形象”德高标识的瓷砖胶300袋，以每包10元的价格置于经营场所内销售，至2018年5月25日查处时现场发现有“男性工人形象”标识的瓷砖胶300袋，无销售记录，上述商品经营额共计3000元。

娄底市工商行政管理局对梁鹏作出如下处罚：1、责令立即停止侵权行为；

2、没收尚未销售有“男性工人形象”标识的瓷砖胶300袋；

3、罚款3000元。

2019年3月29日，德高公司的委托代理人刘跃军向湖南省娄底市湘中公证处申请证据保全公证。

当日下午，刘跃军与公证员郭某、公证员助理谢雯倩、龙明来到位于娄底市经济开发区湘中陶瓷城Ａ栋13-15号一家门头左边挂着“雨虹防水”，右边挂着“中山奥普电器驰耐厨电”字样招牌的门店内，刘跃军以顾客身份在该店购买了“二代德高瓷砖胶Ⅱ型20㎏”壹包，现金支付人民币叁拾元整，当场获得名片一张和收款收据一份。

公证人员对购买场地以及购买的产品进行了拍摄，并将公证购买的产品封存，制作（2019）湘娄中证字第697号公证书。

经庭审出示公证所购买的实物，被告销售的产品包装袋中央醒目位置上标有图案，同时包装袋上有“二代德高瓷砖胶”、“二代德高”等文字。

另查明，德高公司根据娄工商（开）处字（2018）23号行政处罚决定书中被告的侵权行为于2019年5月5日向本院提起诉讼，本院于2019年6月6日作出（2019）湘13民初145号民事判决：一、被告娄底市经济开发区奥普生活电器经营部立即停止销售侵害原告德高（广州）建材有限公司注册商标专用权商品的行为；

二、被告娄底市经济开发区奥普生活电器经营部自本判决生效之日起10日内，赔偿原告德高（广州）建材有限公司损失15000元（含合理维权开支）；

三、驳回原告德高（广州）建材有限公司的其他诉讼请求。

该判决现已生效。

该判决中的侵权产品包装图样与本案被控侵权产品不相同。

本院认为，本案的争议焦点有：一、关于被告是否侵害了原告德高公司的注册商标专用权的问题。

经本院查明，原告第1524749号图文组合商标、第11563275号图文组合商标和第25884605A号文字商标经国家工商行政管理总局商标局核准注册，该商标在注册有效期限内，依法受法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的；

销售侵犯注册商标专用权的商品的；

均属侵犯注册商标专用权。

另根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标近似是指被控侵权的商标与注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。

本案中，被告销售的被控侵权商品与原告第1524749号图文组合商标、第11563275号图文组合商标和第25884605A号文字商标核定使用商品相同。

被控侵权产品上“”图标位产品包装袋中上部，图标突出醒目，构成商标性使用。

原告第1524749号组合商标为“”、第11563275号组合商标为“”，被控侵权商标与原告的两枚图形组合商标虽然有一定的区别，但均是在圆形中有头戴帽子、身穿红色T恤、竖大拇指、手持工具的半身人物形象，结合产品的性质，在消费者施以一般注意力的情况下，容易产生混淆，因此被控侵权图形与原告的第1524749号和第11563275号图形组合商标近似，构成侵权。

另外，被控侵权产品在几处均突出使用了“德高”字样，与原告第1524749号图文组合商标、第11563275号图文组合商标和第25884605A号文字商标中的“德高”文字字样一致，侵害了原告的注册商标专用权。

被告的行为已侵害了德高公司第1524749号、第11563275号和第25884605A号注册商标的专用权，德高公司请求被告立即停止销售并销毁侵权产品的理由成立，本院予以支持。

至于原告要求被告登报消除影响的诉讼请求，考虑到本案侵权行为性质、影响以及裁判文书将上网公布等因素，本院不予支持。

二、关于侵权赔偿金额的问题。

被告没有提交证据证明被控侵权产品有合法来源，应当承担赔偿责任。

本案原告德高公司提交了律师费、公证费、差旅费等维权开支凭证，本院根据合理性与必要性的原则酌情认定。

另根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定、实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定、权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”本案中原、被告双方均未就实际损失或侵权获利提供证据，故依法适用法定赔偿，本院综合考虑涉案商标的知名度，被告在被工商管理部门行政查处后仍继续销售侵权产品，主观过错较大，被告经营时间及经营场所的位置和规模、侵权产品的销售价格等具体情节，酌情判令被告赔偿25000元（含合理维权开支）。

综上，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三项、第六十三条之规定，判决如下：一、被告娄底市经济开发区奥普生活电器经营部立即停止销售并销毁侵害原告德高（广州）建材有限公司注册商标专用权商品的行为；

二、被告娄底市经济开发区奥普生活电器经营部自本判决生效之日起10日内，赔偿原告德高（广州）建材有限公司损失25000元（含合理维权开支）；

三、驳回原告德高（广州）建材有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2300元，由被告娄底市经济开发区奥普生活电器经营部承担1300元，原告德高（广州）建材有限公司承担1000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。

审判长　　李云霞审判员　　蒋国保审判员　　周　怡二〇一九年十月九日法官助理李芳丽书记员刘娟附相关法律条文：《中华人民共和国商标法》第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。