福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民初1741号 原告：赖三金（厦门）餐饮管理有限公司，住所地厦门市思明区鹭江道**国际银行大厦****。

法定代表人：赖三金。

委托诉讼代理人：蔡瑜，福建自立律师事务所律师。

被告:江业书，男，1991年1月29日出生，住福建省闽侯县。

委托诉讼代理人：俞开足，福建闽江律师事务所律师。

原告赖三金（厦门）餐饮管理有限公司（以下简称赖三金餐饮公司）与被告江业书侵害商标权纠纷一案，向本院提起诉讼。

本院依法适用普通程序，于2019年9月20日公开开庭进行了审理。

原告赖三金餐饮公司的委托诉讼代理人蔡瑜、被告江业书的委托诉讼代理人俞开足到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告赖三金餐饮公司向本院提出诉讼请求：1.江业书立即停止印刷、销售含有“泰芒了”注册商标的商品，并销毁全部库存商品；

2.江业书立即删除淘宝网（×××.ｃｏｍ）上店铺名为“天心包装”ＩＤ：“ｊｙｓ199ｉ”网店上销售的假冒了“泰芒了”注册商标的全部商品；

立即停止在上述网站上使用“泰芒了”注册商标为其销售的杯子、杯套、旗子作商品宣传；

3.江业书立即赔偿原告赖三金餐饮公司经济损失12万元；

4.江业书赔偿原告赖三金餐饮公司为维权支出的合理费用（公证费、律师费）6400元；

5.江业书在《海峡导报》、淘宝网、被告的淘宝店铺上发表道歉声明，消除影响（内容经法院确定）；

6江业书承担本案诉讼费用。

事实与理由：原告于2015年10月首次在厦门市中山路开设第一家名为“泰芒了”的店铺，经营以芒果等水果为主要原料的饮品店。

2015年12月4日原告在第43类商品上申请了第18516190号“泰芒了”商标，12月17日在第35类商品上申请了第18630115号“泰芒了”商标，并获得了商标注册证。

原告开设的“泰芒了”饮品店铺深受消费者的喜爱，门店场面火爆，吸引了全国各地经营者参与合作，目前门店已600多家，涵盖福建、广东、四川、浙江、河北、湖南、湖北、广西、上海、深圳、重庆、云南、新疆等多个省市及全国各大旅游景点、繁华商业街、步行街等。

2018年底原告发现被告在“淘宝网”开设的店铺公然销售含有“泰芒了”注册商标的杯套、旗子，并标明商品名称为“泰芒了双享杯双格杯爱心形托分享杯”。

被告在淘宝网上公然售假为市场上假冒“泰芒了”饮品店铺提供了购买原材料的渠道，使制假售假行为更加猖獗，屡禁不止。

原告花费大量成本对实体店铺进行打假，但由于网店仍然售假导致维权收效甚微，现市场上仍有不少假冒的“泰芒了”的饮品店，也使得被告售假有一定的客户来源。

截止公证保全日，每件商品显示库存有999件，数量巨大。

被告将原告多年苦心经营的商业成果占为己有，不仅侵害原告享有的注册商标专用权，更是扰乱了正常的市场竞争秩序，构成了不正当竞争。

被告江业书答辩称，1、原告开店情况我们不清楚，也与本案无关。

2、原告是否在2015年12月4日在第43类商品上申请了第18516190号“泰芒了”商标，12月17日在第35类商品上申请了第18630115号“泰芒了”商标的情况我们之前也不清楚，被告在淘宝网上确实发布了“泰芒了双享杯双格杯爱心形托分享杯”的图片，但是随便从网上拷贝发布的，并没有实际销售，从原告提供的证据也可以看出销售量为0，而库存999实际上只是为了发布图片随意填写的数据。

3、被告只是发布了一张图片，原告发现该图片可能涉及侵权应该立即联系被告删除图片，原告没有必要花费大量财力、人力去做公证、聘请律师，原告的该笔花费是过度维权支出，不应由被告承担。

4、主观上被告对于发布的图片是否侵权是不知情的，客观上也没有给原告造成损失，不应承担赔偿责任，请求驳回原告诉请。

原告赖三金餐饮公司向本院提交如下证据： 1.公证书（2018）厦证内字第25423号，证明被告在淘宝网上开设店铺名为“天心包装”ID：“jys199i”网店上公然销售含有“泰芒了”注册商标的杯套、旗子，并标明商品名称为“泰芒了双享杯双格杯爱心形托分享杯”。

2.公证书（2016）厦湖证内字第2344号，证明原告于2016年8月10日公证厦门中山路“泰芒了”店铺现状，以及联营协议书、营业执照。

3.公证书（2016）厦湖证内字第2332号，证明2016年8月5日公证大众点评网对“泰芒了”商铺的点评，被告销售的“泰芒了”杯套、旗子、饮品杯与原告销售的“泰芒了”杯套、旗子、饮品杯高度相似。

4.中证司法鉴定中心电子数据检验报告，证明原告委托鉴定机构对天润广场等五家店铺进行电子数据证据固定，被告销售的“泰芒了”杯套、旗子、饮品杯与原告销售的“泰芒了”杯套、旗子、饮品杯高度相似。

5.原告“泰芒了”注册商标受理通知、注册商标证，证明2015年12月4日原告在第43类商品上申请了第18516190号“泰芒了”商标，12月17日在第35类商品上申请了第18630115号“泰芒了”商标，并获得注册商标证；

被告假冒“泰芒了”商标，侵犯原告的商标专用权。

6.公证费、律师费发票，证明原告为维权支出的合理费用。

7.各地加盟原告的泰芒了门店图片、录像，证明原告投入广告及宣传，经过多年的经营产生众多门店生意火爆；

被告销售的“泰芒了”杯套、旗子、饮品杯与原告销售的“泰芒了”杯套、旗子、饮品杯高度相似。

8.委托代理诉讼（仲裁）合约书，证明原告为聘请律师支出的合理费用。

9.福州厦门往返动车票，证明原告为维权所支出的交通费。

被告江业书对原告赖三金餐饮公司的证据质证认为，对证据1的内容真实性无异议，但是被告仅仅只是发布了一张图片，库存量只是为了发布图片随意填写了，该图片是否侵权原告也没有证据证明；

对证据2关联性有异议；

对证据3被告认为，因为被告的图片是从网上拷贝下来的，可能是原告自己的图片，涉及的商品实际并不侵权；

对证据4的关联性有异议；

对证据5真实性无法确认；

对证据6被告主观上对侵权不知情，客观上也只是发布了一张图片，并没有给原告造成损失，情节轻微，原告过度维权；

对证据7的真实性无法确认；

对证据8、9真实性无异议。

被告江业书未向本院提交证据， 原告赖三金餐饮公司提交证据符合证据1-6、8-9的真实性、合法性及关联性，本院予以采信并在卷佐证；

证据7系电子证据，原告未提交原始载体，本院不予采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2015年12月4日，原告在第43类商品上申请了第18516190号“泰芒了”商标。

2017年1月14日，该商标经国家工商行政管理总局商标局审核获准注册，有效期至2027年1月13日，核定使用的商品服务项目为餐馆、饭店、快餐店、酒吧服务、流动饮食供应、茶馆、住所代理、自助餐厅、咖啡馆、烹饪设备出租（截止）。

2015年12月17日，原告在第35类商品上申请了第18630115号“泰芒了”商标。

2017年1月28日，该商标经国家工商行政管理总局商标局审核获准注册，有效期至2027年1月27日核定使用的商品服务项目为广告、计算机网络上的在线广告、为零售目的在通讯媒体上展示商品、工商管理辅助、特许经营的商业管理、通过网站提供商业信息、饭店商业管理、替他人推销、替他人采购（替其他企业购买商品或服务）、进出口代理（截止）。

2016年8月5日，赖三金餐饮公司向厦门市湖里区公证处申请证据保全。

在该公证处工作人员的监督下，赖三金餐饮公司的委托代理人使用该公证处的电脑，打开360浏览器，进入百度（×××.ｃｏｍ）页面，搜索“大众点评”，点击进入“大众点评”链接，选择“厦门”并搜索“泰芒了”，点击第一个名为“泰芒了”选项并查看点评，点击“泰芒了的点评”中的“5星”选项，点击进入部分点评及上传图片，并对上述操作过程进行了打印。

2016年8月5日，该公证处出具了（2016）厦湖证内字第2332号公证书，对上述事实进行确认。

根据该公证书，泰芒了点评共计287项，其中5星点评148项、4星点评70项、3星点评43项、2星点评10项、1星点评16项，点评内容包括了对口味、环境、服务等方面的点评；

用户上传了部分图片上显示了带有“泰芒了”字样杯套的奶茶杯。

2016年8月10日，赖三金餐饮公司为证明位于厦门市思明区××路××号“泰芒了”店铺是其直营店，向厦门市湖里区公证处申请证据保全。

同日下午，在该公证处工作人员的监督下，申请人的委托代理人在位于厦门市思明区××路××号对“泰芒了”店铺的现状进行拍照，共得到照片13张。

2016年8月12日，该公证处出具了（2016）厦湖证内字第2344号公证书，对上述事实进行确认。

2016年9月7日，赖三金餐饮公司向中证司法鉴定中心申请对其在2016年7月27日至2016年8月7日间使用手机录制的5份录像文件进行电子数据固定。

该中心从电子数据存证云（×××.ｃｏｍ）的“福建中证司法鉴定中心”专用管理后台下载待检文件进行分析鉴定，分析过程为全部5份录像文件为委托人使用存证云手机客户端录像功能拍摄现场环境所产生，检验结果为本次鉴定对以下5段手机录制的录像进行证据电子数据固定。

根据鉴定意见所附图片，涉及天润广场、广东省阳江市、安徽省芜湖市、广东省东莞市、湖南省长沙市的“泰芒了”加盟店。

2018年12月12日，原告赖三金公司的委托代理人来到福建省厦门市公证处申请网页证据保全。

在该公证处公证人员的监督下，原告的委托人使用该公证处的电脑，打开“360浏览器”清除上网痕迹后，进入淘宝网（×××.ｃｏｍ）页面，登录用户名后，在店铺搜索栏搜索“ｊｙｓ199ｉ”，点击进入第一个搜索结果“天心包装”，在该店内搜索“泰芒了”，点击搜索结果“泰芒了双享杯双格杯零食形托分享杯700ｍｌＰＰ注塑双响炮奶茶杯子”，并打印上述操作过程的相关页面。

公证书还对其他事项进行了公证保全。

2018年12月19日，福建省厦门市公证处就上述保全事项出具了（2018）厦证内字第25423号公证书，对上述过程进行了确认。

原告为该公证支出了4800元。

根据（2018）厦证内字第25423号公证书，卖家“jys199i”在淘宝网上开设了一家名为“天心包装”的店铺，该店铺销售“泰芒了双享杯双格杯零食形托分享杯700mlPP注塑双响炮奶茶杯子”，包括了“分享杯+双孔盖【30套】”、“分享杯+爱心托碗【30套】”、“双孔盖【30个】”、“爱心托碗【30个】黄色”、“艺术吸管【1包】”、“爱心托碗【30个】白色”及“分享杯泰芒了杯套+旗子【30套】”7个分类。

其中，“分享杯泰芒了杯套+旗子【30套】”展示了一张奶茶杯的图片，该奶茶杯上带有印有“泰芒了”字样的杯套。

该图片中的“泰芒了”字样与涉案第18516190号、第18630115号注册商标相同。

在庭审中，被告江业书承认“天心包装”店铺销售的“泰芒了双享杯双格杯零食形托分享杯700mlPP注塑双响炮奶茶杯子”商品及图片信息均为其发布的。

2018年5月31日，原告赖三金餐饮公司与福建自立律师事务所签订了《委托代理诉讼（仲裁）合约书》，约定赖三金餐饮公司因与被告江书业等五方当事人纠纷，委托福建自立律师事务所律师代理相关法律业务，并支付福建自立律师事务所律师费3万元整。

同日，福建自立律师事务所向赖三金餐饮公司开具了3万元增值税专用发票。

本院认为，赖三金餐饮公司系第18516190号、第18630115号注册商标的权利人，目前该商标尚在有效期内，其合法权益应受法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十七条第一项、第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，或者在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，构成侵犯注册商标专用权行为。

根据本案在案证据及当事人的陈述，原告明确其主张保护第18630115号“泰芒了”商标，江书业的行为系在第35类的“广告、计算机网络上的在线广告、为零售目的在通讯媒体上展示商品”等种类上使用该注册商标，侵犯了其注册商标专用权。

对此，本院认为，被诉侵权行为是否侵犯了原告注册商标专用权应当根据商标使用的具体行为，综合考虑商标是否相同近似、商标使用的类别以及混淆可能性等因素确定。

首先，赖三金餐饮公司应就其主张的江书业在销售的奶茶杯上实际使用了涉案注册商标的待证事实承担举证责任。

赖三金餐饮公司提交了证据保全公证，但仅能证明江书业展示了带有“泰芒了”字样的奶茶杯图片，缺乏关键环节的证据，如所展示图片为拍摄被告实际销售产品所得，无法排除图片中商品合法使用注册商标的可能性，未能达到高度盖然性标准，本院对其待证事实不予认定。

其次，商标意义上的使用，是指将商标用于某种特定的种类的商品或者服务之上，用于识别商品或者服务来源的行为。

商标权的保护不能脱离商品或服务的类别，除驰名商标实行跨类保护外，我国对注册商标专用权的保护限于相同或类似商品、服务上。

在何种商品和服务类别上使用商标应当根据商标的核心功能，也即使用商标的行为在何种商品或服务上识别来源确定。

本案中，江书业所开设的店铺是以销售奶茶杯为经营目的，将本案“泰芒了”标识使用于商品上或作为商品名称，用于识别所销售商品的来源；

江书业在销售商品时未提供或者承诺向他人提供广告、在线广告、展示商品的服务，也未在该类服务中使用“泰芒了”商标以区分广告服务的提供者，其使用商标的商品类别与涉案注册商标核定使用的类别不同。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；

《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考”的规定，江书业销售的商品与广告服务在消费群体、消费内容、消费方式、消费习惯等方面均存在较大区别，两者在商品、服务的类别上既不相同，也不类似。

因此，被告江书业未在涉案注册商标专用权核定使用的相同或类似服务上使用商标，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 驳回赖三金（厦门）餐饮管理有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费2828元，由原告赖三金（厦门）餐饮管理有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。

审　判　长　　潘　筝 审　判　员　　段若诗 人民陪审员　　陈　瑜 二〇一九年十月九日 法官　助理　　李振云 书　记　员　　卢雅玲 附：一、本判决依据主要法律条文 1.《中华人民共和国商标法》 第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权： （一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

…… 2.《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。