浙江省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）浙民申3966号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：浙江科奥机电五金市场存涛五金经营部，住所地浙江省杭州市下城区石桥路**（浙江科奥机电五金市场）******。

经营者：胡建民，男，1971年10月25日出生，汉族，住浙江省文成县。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：慈溪市公牛电器有限公司，住所地浙江，住所地浙江省慈溪市观海卫镇工业园>法定代表人：阮学平，执行董事。

委托诉讼代理人：谷伟，浙江若屈律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨芳，浙江若屈律师事务所律师。

一审被告：上海公牛鸿业贸易有限公司，住所地上海，住所地上海市青浦区朱家角镇沈砖路建新****>法定代表人：李岩妹，执行董事兼总经理。

一审被告：上海公邦电气制造有限公司，住所地上海市奉贤区，住所地上海市奉贤区青村镇沿钱公路**v style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：李邦淼，执行董事。

一审被告：李邦淼，男，1968年7月28日出生，汉族，住浙江省温州市龙湾区。

再审申请人浙江科奥机电五金市场存涛五金经营部（以下简称存涛经营部）因与被申请人慈溪市公牛电器有限公司（以下简称公牛公司），一审被告上海公牛鸿业贸易有限公司（以下简称鸿业公司）、上海公邦电气制造有限公司（以下简称公邦公司）、李邦淼侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民终439号民事判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

存涛经营部申请再审称：（一）其在商品、门头店招、店内墙面广告牌上使用鸿业公司已注册或已提出注册申请的商标的行为，不构成商标侵权。

其中，鸿业公司于2007年8月30日向原国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）申请注册第6249950号商标，于2010年3月21日被核准注册，现虽处于无效宣告评审阶段，但至今仍为有效商标；

2010年4月12日，鸿业公司向商标局申请注册第8198405号“BLILLHE”商标，2011年6月14日被核准注册，2017年12月27日才被宣告无效；

鸿业公司于2013年8月12日向商标局申请注册第13064691号图形商标，于2014年12月6日获初审公告，于2018年7月28日被核准注册，至今有效。

综上，其使用的涉案商标在公牛公司于2017年11月22日申请证据保全之前，均系合法有效的注册商标或已被商标局初步审定的商标。

故其涉案被诉行为合理合法。

（二）其销售的被诉侵权产品具有合法来源，原审法院不当加重其注意义务，显失公平。

其销售的涉案被诉侵权产品均合法源自鸿业公司和公邦公司，且产品上标注的商标均已注册或已经初审公告，其主观上亦没有攀附公牛公司商誉的故意。

原审法院仅以存涛经营部经营者曾销售侵害公牛公司商标权的商品被浙江省高级人民法院（2013）浙知终字第280号（以下简称280号案）民事判决认定构成侵权并承担赔偿责任，就加大存涛经营部的注意义务，明显不当。

其作为善意销售者不应承担赔偿责任。

（三）原审法院判决其赔偿公牛公司经济损失及合理费用8万元，明显过高。

存涛经营部系个体工商户，经营规模较小，且被诉侵权产品在其所售商品中占比较低，且单价低廉，获利极少，原审法院判赔金额过高，显失公平。

综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定，请求对本案予以再审。

公牛公司辩称：（一）存涛经营部实施了侵害其注册商标专用权的行为。

1.存涛经营部销售的涉案插座类产品与公牛公司的第7218670号商标核定使用的插座属于相同商品。

2.存涛经营部销售的被诉侵权产品包装盒、包装袋、包装纸以及在其门店门头、产品展板、名片、送货单等处突出使用组合商标均属于商标意义上的使用，该组合标识与公牛公司的上述权利商标在牛头图形、字母、文字组成等方面均较为接近，整体构成近似。

3.虽然第13064691号商标已获准注册，但该商标的核定使用范围并不包括涉案插座产品。

故存涛经营部销售标有组合商标的涉案产品及使用该商标进行宣传、展览等行为，均构成商标侵权。

（二）存涛经营部的合法来源抗辩不能成立。

1.280号案民事判决中，存涛经营部的经营者胡建民因销售侵害公牛公司商标权的商品的行为被判令承担侵权责任，而该案所涉侵权产品亦是由本案一审被告鸿业公司所生产。

2.280号案民事判决中已认定鸿业公司的企业名称构成不正当竞争，胡建民作为该案当事人对此完全知晓。

但存涛经营部在本案中仍与鸿业公司合作，并继续大量销售标有鸿业公司企业名称的涉案产品，且在门头、展板、名片和送货单等处大量突出使用组合商标，足以证明存涛经营部具有侵权的主观故意，其合法来源抗辩不能成立，应为其涉案被诉行为承担侵权责任。

（三）原审法院已充分考虑到本案诸多具体因素，酌情判令存涛经营部承担8万元的赔偿责任，合法合理，并无不当。

综上，请求驳回存涛经营部的再审申请。

本院经审查认为，根据存涛经营部的再审申请理由、公牛公司的答辩，并结合已查明的案件事实，本案审查要点主要为：1.存涛经营部实施的涉案被诉行为是否构成商标侵权；

2.存涛经营部主张的合法来源抗辩能否成立；

3.原审判决确定的赔偿数额是否合理。

关于审查要点一将被诉标识与公牛公司的第7218670号商标相比，两者在牛头图案、英文字母及中文词汇等组成部分及整体观感上均较为近似；

而被诉标识，与公牛公司的第942664号商标、第7204112号商标、第7204104号的商标相比，亦较为接近。

存涛经营部销售的由鸿业公司、上海公邦公司生产的涉案产品及包装上，存涛经营部的门头店招、店内墙面广告牌等处，均在显著位置标注了上述被诉侵权标识，容易使相关公众产生混淆误认，存涛经营部的涉案被诉行为已侵害了公牛公司的涉案注册商标专用权，原审判决的相关认定并无不当。

虽然鸿业公司在内部通讯装置、电度表、分线盒等商品上获核准注册第13064691号图形商标，但其无权在插座、开关商品上使用该商标。

同时，即使鸿业公司第8198405号商标“BLILLHE”与第6249950号商标在公牛公司进行保全公证时仍为有效商标，但商标权人不得擅自变更、组合商标形态进行使用，涉案被诉标识与该两项商标不符，亦不属于对注册商标的规范使用。

鸿业公司享有的商标权利均不足以阻却侵权判定。

原审法院对存涛经营部的上述抗辩事由不予支持，并无不当。

关于审查要点二存涛经营部销售的涉案被诉侵权产品虽源自鸿业公司、公邦公司，但存涛经营部应熟知公牛公司及其享有的商标权利状况，且其经营者胡建民曾因销售侵害公牛公司商标权商品的行为被法院生效判决认定构成侵权并承担赔偿责任，其应在此后的经营活动中承担较高的注意义务，并加以细致甄别。

据此应认定存涛经营部知道或应当知道其所售涉案商品为侵权商品，其持续实施销售行为，难谓善意，故原审法院认定其合法来源抗辩不能成立，并无不当。

关于审查要点三本案中，公牛公司因被侵权所受到的损失、存涛经营部因侵权所获利益均难以查清，亦无合理的商标许可使用费可供参照。

公牛公司明确主张适用法定赔偿，原审法院综合考量涉案注册商标具有较高知名度和声誉，存涛经营部经营者曾因销售侵害公牛公司商标权的行为被判令承担侵权责任以及其在本案中的具体侵权情节，公牛公司为制止侵权支出的合理费用等因素，酌情确定存涛经营部的赔偿金额为8万元，亦无不当。

综上，存涛经营部的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形，本院不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回浙江科奥机电五金市场存涛五金经营部的再审申请。