湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂知民终217号上诉人（原审被告）：郧阳区柳陂刘光仁商店，经营场所湖北省十堰市郧阳区柳陂镇兴盛村**（209国道旁）。

经营者刘光仁，男，1982年10月4日出生，汉族，住湖北省十堰市郧阳区城关镇郧阳路**。

委托诉讼代理人：汪晓康，湖北玄岳律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：河北养元智汇饮品股份有限公司，住所地河北省衡水市经济开发区**新区六路南、滏阳四路以西。

法定代表人：姚奎章，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王恒，北京盈科（武汉）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨旭，北京盈科（武汉）律师事务所律师。

原审被告：枣庄市福莱仕乳业有限公司，住所地山东省枣庄市市中区孟庄镇大郭庄村（绿园公司院内）。

法定代表人：张政，该公司总经理。

上诉人郧阳区柳陂刘光仁商店（以下简称刘光仁商店）因与被上诉人河北养元智汇饮品股份有限公司（以下简称养元公司）、原审被告枣庄市福莱仕乳业有限公司（以下简称福莱仕公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服湖北省十堰市中级人民法院（2018）鄂03民初341号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年7月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

刘光仁商店上诉请求：1.撤销一审判决第三项，依法改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；

2.由被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。

事实和理由：1.福莱仕公司对涉案侵权行为的实施起决定作用，系涉案侵权产品的利益最大获得者，该公司应当承担本案全部侵权赔偿责任。

福莱仕公司系合法、专业生产蛋白饮料的企业，对相关经营性法律规定理应知晓并严格遵守，但该公司将涉案侵权产品在全国范围内流通销售，主观追求侵权行为发生，故该公司应当承担全部赔偿责任。

2.上诉人主观上没有刻意追求侵权行为的发生，是为了基本生计而销售涉案侵权产品。

上诉人地处偏僻，属于产品的终端销售点，对是否构成侵权认知度很低，对被上诉人合法权益遭受侵害所起作用非常小，且获利微薄，故上诉人不应当承担赔偿责任。

养元公司辩称，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》规定，非法使用他人具有一定知名度的包装装潢，包括生产者和销售者均应承担侵权责任。

经过勘验比对，上诉人销售的涉案产品与被上诉人的产品包装装潢相似，构成不正当竞争。

福莱仕公司在法定答辩期限内未提交答辩意见。

养元公司向一审法院起诉请求：1.判令刘光仁商店、福莱仕公司立即停止使用养元公司商品包装、装潢的不正当竞争行为；

2.判令刘光仁商店、福莱仕公司立即停止侵犯养元公司注册商标专用权的行为；

3.判令刘光仁商店、福莱仕公司共同赔偿养元公司经济损失和合理开支共计211955元（人民币，下同）；

4.本案诉讼费用由刘光仁商店、福莱仕公司共同承担。

一审法院认定事实：养元公司于1997年9月24日成立，注册资本49500万元，经营范围为生产饮料（蛋白饮料类）、罐头（其他罐头）；

核桃仁、机械设备的进出口；

核桃仁预处理等。

养元公司系第13777350号（注册有效期自2015年3月14日至2025年3月13日）、第13777351号（注册有效期自2015年3月14日至2025年3月13日）、第5127315号（注册有效期自2009年6月28日至2019年6月27日）、第10833322号（注册有效期自2013年11月7日至2023年11月6日）、第16130851号（注册有效期自2016年3月14日至2026年3月13日）、第16130852号（注册有效期自2016年3月14日至2026年3月13日）“六个核桃”系列商标的注册人。

其中，第13777350号、第13777351号、第5127315号、第10833322号“六个核桃”注册商标的核定使用商品为第32类的无酒精饮料、植物饮料等。

第16130851号、第16130852号“六个核桃”注册商标为立体商标。

2016年6月21日，养元公司向国家工商行政管理局商标局申请注册了第15440904号“养生智汇”文字+图形注册商标（注册有效期自2016年6月21日至2026年6月20日），核定使用商品为第32类中的啤酒；

无酒精果汁；

花生乳（无酒精饮料）；

杏仁乳等。

2012年10月，河北省工商行政管理局认定养元公司生产的“六个核桃”核桃乳饮品为河北省知名商品。

同年11月30日，河北省工商行政管理局在中国工商报（2013年4月17日）上刊登公告，内容为：养元公司生产的“六个核桃”桃核乳饮品是我省知名商品，该商品于2012年7月起用新的包装装潢，并于2012年10月被我省工商行政管理机关依法认定为知名商品，在未发现新的证据之前，其特有的包装装潢受法律保护，其他任何单位和个人不得擅自生产、销售与其特有的包装装潢相同或者近似的商品。

否则，工商行政管理机关将依法予以查处。

中国饮料工业协会于2014年12月12日和2015年7月24日出具的证明中载明“2013年‘六个核桃’品牌系列核桃乳产品在植物蛋白饮料行业中产销量排名前三位”“2014年，‘六个核桃’植物蛋白饮料产销量在全国同行业中排名居第一位”。

2015年6月5日，国家工商总局商标局认定，养元公司使用在第32类无酒精饮料、植物饮料商品上的“六个核桃”注册商标（第5127315号）为驰名商标。

2016年10月，养元公司获得农业部颁发的“农业产业化国家重点龙头企业”证书。

2011年以来，养元公司对其生产的“六个核桃”核桃乳产品在中央电视台的综合、综艺、电视剧、新闻等频道陆续投放广告，并由著名主持人鲁豫担任代言外在形象。

2018年7月27日，养元公司的委托代理人在十堰市郧阳区柳陂镇209国道旁边的一间商铺（位于挂有“中国移动有线宽带服务站”商铺旁边，门头上的招牌为“四仙批发部”）购买了一箱“养生核桃”，支付55元。

湖北省武汉市琴台公证处对该购买行为进行了现场监督，并出具了（2018）鄂琴台内证字第13568号公证书。

养元公司为此支出公证费900元。

经当庭拆封公证封存物核对，养元公司所购实物为“养生核桃”复合蛋白饮料一箱，由手提袋、包装箱、饮料罐三部分组成，共16罐，每罐240ml。

另查明，涉案“四仙批发部”店内营业执照上的名称为刘光仁商店，系个体工商户，经营者刘光仁，组成形式为个人经营，注册日期为2017年8月15日，经营范围为食品经营；

卷烟、烟花爆竹销售；

电子商务（不得从事金融业务，并不得涉及国家法律、行政法规规定应取得许可经营项目；

涉及许可经营项目，应取得相关部门许可后方可经营）。

一审法院认为，1.关于福莱仕公司生产、刘光仁商店销售涉案被控侵权产品的行为是否构成不正当竞争的问题。

养元公司注册获取“六个核桃”系列商标后投入大量人力、物力、财力进行产品研发，并在中央电视台多个频道进行广告宣传。

2012年，河北省工商行政管理局认定其生产的“六个核桃”核桃乳饮品为河北省知名商品。

“六个核桃”桃核乳饮品2013年在植物蛋白饮料行业中产销量排名前三位，2014年排名第一位。

第5127315号“六个核桃”注册商标于2015年被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。

据此，“六个核桃”核桃乳产品的包装、装潢具有较强的显著性和较高的市场知名度，在市场同类饮品中具有一定的影响。

养元公司生产的“六个核桃”核桃乳产品使用的手提袋整体以蓝红作为主色调，包装盒和罐体以蓝白作为主色调，罐体前后中部各有一个底色为蓝色的竖轴图形，图形中间为白色字体“六个核桃”，整体色调鲜明，视觉特征突出。

通过大量使用和宣传，上述包装、装潢已经在相关消费群体中与养元公司建立起紧密联系，足以与其他同类产品区分开。

涉案被控侵权产品“养生核桃”与养元公司的“六个核桃”属同类商品。

以相关公众的一般注意力为标准，将两者进行隔离勘验比对，两者的包装、装潢在外部形状、设计风格、颜色搭配、文字内容和图形的排列方式、所占比例等方面均构成近似，虽在细节上存在一些差异，但视觉上基本无差别。

涉案被控侵权产品“养生核桃”由手提袋、包装盒、罐体三部分组成，该三部分在包装、装潢上采用的设计元素、文字及图形的字体颜色、排列位置、组合方式等均与养元公司生产的“六个核桃”产品的包装、装潢相似，主要体现在以下几方面：1.手提袋。

被控侵权产品的手提袋以红蓝作为主色调，以大红色作为底色，前后左右四面均有一个底色为蓝色的竖轴图形，中间镶嵌白色文字“养生核桃”，除文字内容与养元公司产品上“六个核桃”不完全一致外，其他均与养元公司产品近似；

被控侵权产品手提袋前后下方有由核桃、乳花、蓝色飘带组成的图形，与养元公司产品近似；

被控侵权产品手提袋正面使用的“精装有礼”文字及图形，与养元公司的“养生智汇”文字及图形相比较，两者的文字颜色、排列和图形的使用方式近似。

2.包装盒。

被控侵权产品的包装盒以蓝白为主色调，正方有一个由罐体、核桃乳花、蓝色飘带组合而成的乳花飘带图，上下、左右两侧中间有一横放的蓝色竖轴图形，中间镶嵌白色文字，除竖轴图形中的文字与养元公司产品不完全一致外，其他均与养元公司产品近似。

3.罐体。

被控侵权产品的罐体以蓝白为主色调，罐体上部为蓝色环状，中部有蓝色竖轴图形，中间镶嵌白色文字，且蓝色图形左右两侧有竖版广告语，下方有核桃和白色乳花组成的图形，蓝色图形右侧有“核桃乳”广告语，除竖轴图形中的文字与养元公司产品不完全一致外，其他均与养元公司产品近似。

在养元公司产品已具有良好的商品声誉的前提下，相关公众容易对“养生核桃”的来源产生误认并导致混淆，其生产者福莱仕公司、销售者刘光仁商店属同业竞争者，对养元公司的涉案商品知名情况应当知悉，却仍生产、销售与养元公司“六个核桃”核桃乳产品包装、装潢近似的被控侵权商品，其行为违背了经营者应当遵循的诚实信用原则和商业道德，扰乱了正常的市场秩序，构成不正当竞争行为。

2.关于福莱仕公司生产、刘光仁商店销售涉案被控侵权产品的行为是否侵犯养元公司“六个核桃”注册商标专用权的问题。

养元公司依法获准注册的第13777350号、第13777351号、第5127315号、第10833322号、第16130851号、第16130852号“六个核桃”系列商标均在有效期内，其对该系列商标享有的专用权合法有效，应受法律保护。

本案中，被控侵权产品与养元公司享有的第13777350号、第13777351号、第10833322号、第5127315号注册商标核定使用的植物蛋白饮料属于同一种商品。

被控侵权产品在手提袋、包装盒、罐体上突出位置以特大字体突出标注“养生核桃”，所使用的“不规则蓝色图形—中间镶嵌白色文字”与养元公司第13777350号、第13777351号、第16130851号、第16130852号商标中的“不规则蓝色图形—中间镶嵌白色文字”极其相似，“六个核桃”与“养生核桃”两者的文字主要部分相同，文字排列相同，且侵权产品手提袋的设计样式与养元公司第16130852号立体商标设计样式极其相似。

涉案被控侵权产品在手提袋、包装盒、罐体上多处醒目的“养生核桃”文字已经起到识别商品来源的作用，属于商标意义上的使用。

“六个核桃”注册商标本身显著性较强，在公众中已具有较高知名度，福莱仕公司生产、刘光仁商店销售的涉案被控侵权产品容易被普通消费者误认是养元公司“六个核桃”的关联产品，造成混淆误认。

福莱仕公司生产、刘光仁商店销售被控侵权产品的行为侵害了养元公司的“六个核桃”注册商标专用权。

3.关于侵权责任应如何承担的问题。

福莱仕公司生产、刘光仁商店销售与养元公司“六个核桃”核桃乳产品包装、装潢近似的被控侵权商品，构成不正当竞争，亦侵害了养元公司的注册商标专用权，养元公司要求其停止侵权、赔偿损失的诉讼请求符合法律规定，予以支持。

关于赔偿金额，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三款、第四款，《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定，本案除公证费及公证时购物支出外，养元公司未提交证据证明其因被侵权所受到的实际损失及福莱仕公司、刘光仁商店因侵权所获得的利益，一审法院综合养元公司的“六个核桃”注册商标的知名度，福莱仕公司、刘光仁商店的过错程度、经营规模、侵权行为持续时间，以及养元公司为制止侵权行为所支出的合理开支等因素，酌情确定福莱仕公司、刘光仁商店分别赔偿养元公司经济损失65000元、35000元（包含合理开支）。

因刘光仁商店系刘光仁个人经营的个体工商户，根据《中华人民共和国民法总则》第五十六条关于“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担”的规定，刘光仁商店的经营者刘光仁应当对涉案侵权行为承担赔偿责任。

综上所述，养元公司的诉讼请求部分成立，予以部分支持。

依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条、第十七条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第四条，《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十三条、第一百四十四条之规定，缺席判决：一、福莱仕公司、刘光仁商店立即停止生产、销售与养元公司商品包装、装潢近似的商品；

二、福莱仕公司、刘光仁商店立即停止侵害养元公司所有的第13777350号、第13777351号、第10833322号、第5127315号、第16130851号、第16130852号“六个核桃”注册商标专用权的行为；

三、刘光仁商店的经营者刘光仁于判决生效之日起十日内赔偿养元公司经济损失35000元（含合理开支）；

四、福莱仕公司于判决生效之日起十日内赔偿养元公司经济损失65000元（含合理开支）；

五、驳回养元公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4479.33元，由养元公司负担479.33元，刘光仁商店负担1000元，福莱仕公司负担3000元。

本院二审期间，刘光仁商店提交两组证据：证据一，企查查网站查询“茅箭区火车站亿群商行”的网页打印件、茅箭区火车站亿群商行营业执照复印件及其经营者尤小琴身份证复印件；

证据二，“十堰亿群商行送（发）货清单”两份。

以上两组证据拟共同证明本案的侵权主体是茅箭区火车站亿群商行，涉案产品具有合法来源，赔偿责任应由该商行承担。

养元公司质证认为，对证据一、二的真实性、合法性及关联性均有异议。

福莱仕公司未发表质证意见。

养元公司、福莱仕公司二审期间未提交新证据。

本院经审查认为，证据二中的“十堰亿群商行送（发）货清单”并未加盖单位公章，且清单显示主体名称与证据一中的“茅箭区火车站亿群商行”亦不同，两者缺乏对应关系，前述两组证据无法达到上诉人的证明目的，本院均不予采信。

本院二审查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。

根据刘光仁商店的上诉理由以及养元公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为：刘光仁商店销售涉案“养生核桃”产品的行为是否构成商标侵权，是否构成不正当竞争？

如构成侵权，刘光仁商店应如何承担责任？

一、关于刘光仁商店销售涉案“养生核桃”产品的行为是否构成商标侵权的问题二审中，养元公司明确表示其在本案中主张权利的注册商标为6个，即第13777350号、第13777351号、第10833322号、第5127315号、第16130851号、第16130852号注册商标，对于一审法院未予支持的注册商标予以放弃。

对养元公司自愿处分其民事权利的行为，本院予以准许。

1.关于第13777350号、第13777351号注册商标。

上述两注册商标均为图形加文字组合商标，图形为不规则蓝色图形，中间镶嵌白色文字“六个核桃”。

被控侵权产品在罐体、包装箱及手提袋上使用的标识为不规则蓝色图形，中间镶嵌白色文字“养生核桃”。

经与第13777350号、第13777351号注册商标比对，虽然被控侵权产品上的不规则蓝色图形、图形中文字的颜色与上述两注册商标相似，但文字内容明显不同，差异较大。

“六个”与“养生”为读音及含义完全不同的两个词汇，而“核桃”则为通用名称，对于相关公众而言，文字内容比图形以及文字颜色更能发挥识别商品来源的作用，故相关公众能够将“六个核桃”与“养生核桃”区分开，不会导致混淆。

因此，本院认为，被控侵权产品上的标识与第13777350号、第13777351号注册商标既不相同，也不近似。

养元公司主张刘光仁商店侵犯其第13777350号、第13777351号注册商标专用权不能成立。

2.关于第16130851号、第16130852号立体注册商标。

养元公司主张被控侵权产品的手提袋侵犯其第16130852号立体注册商标，主张被控侵权产品的罐体侵犯其第16130851号立体注册商标。

经比对，被控侵权产品的手提袋及罐体除整体色彩搭配、不规则蓝色图形所处位置等设计布局分别与第16130852号、第16130851号注册商标相似外，在文字内容及图案细节上均有不同，而文字内容相比色彩搭配及整体设计布局更能发挥识别商品来源的作用，故两者文字内容差别较大，相关公众可以将两者区分开来，不会导致混淆。

因此，本院认为，被控侵权产品的手提袋、罐体与第16130852号、第16130851号注册商标既不相同，也不近似。

养元公司主张刘光仁商店侵犯其第16130851号、第16130852号注册商标专用权不能成立。

3.关于第10833322号、第5127315号注册商标。

养元公司的第10833322号、第5127315号注册商标均为“六个核桃”文字商标，两者仅字体不同。

被控侵权产品在罐体、包装箱及手提袋上使用的标识为不规则蓝色图形，中间镶嵌白色文字“养生核桃”。

经与第10833322号、第5127315号注册商标比对，两者文字内容明显不同，“六个”与“养生”为读音及含义完全不同的两个词汇，而“核桃”则为通用名称，此处“养生”作为具有特定含义的文字，与“核桃”字样上下或左右大小均等排列，相关公众更容易将“养生”与“核桃乳”联系在一起，认为“养生”一词是对核桃乳产品功能的描述，不会导致相关公众的混淆误认。

因此，本院认为，被控侵权产品上的标识与第10833322号、第5127315号注册商标既不相同，也不近似。

养元公司主张刘光仁商店侵犯其第10833322号、第5127315号注册商标专用权不能成立。

综上，养元公司主张涉案“养生核桃”产品侵犯其第13777350号、第13777351号、第10833322号、第5127315号、第16130851号、第16130852号注册商标专用权的理由均不能成立。

一审法院认定刘光仁商店销售涉案“养生核桃”产品的行为构成商标侵权并判令其承担民事责任有误，本院予以纠正。

二、关于刘光仁商店销售涉案“养生核桃”产品的行为是否属于擅自使用与他人有一定影响的商品包装、装潢等相同或者近似的标识，构成不正当竞争的问题《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。

本院认为，养元公司指控刘光仁商店销售涉案“养生核桃”产品的行为属擅自使用与他人有一定影响的商品包装、装潢等相同或者近似的标识，构成不正当竞争的主张不能成立。

1.养元公司提交的证据不足以证明其“六个核桃”核桃乳产品的包装、装潢为“有一定影响的商品包装、装潢”。

《中华人民共和国反不正当竞争》第六条第一项中规定的“有一定影响的商品包装、装潢”，应指商品的包装、装潢经过经营者长期持续使用及广告宣传，已经具有一定的显著区别特征，并建立起与其生产者的特定联系，即相关公众可以将上述包装、装潢与其生产者联系到一起，起到识别商品来源的作用。

本案中，养元公司明确其主张的产品包装、装潢包括罐体、包装箱、手提袋三部分，其中罐体是长罐体，罐体上无形象代言人头像。

但从养元公司提交的证据来看，首先，养元公司“六个核桃”核桃乳产品的包装、装潢多次变化，既有长罐体，也有矮罐体；

既有罐体上有形象代言人头像，也有罐体上无形象代言人头像，养元公司对本案所主张的产品包装、装潢并非长期持续使用。

其次，在广告宣传方面，养元公司虽然举证证明其通过电视台及报纸等对“六个核桃”核桃乳产品进行广告宣传，但其2012年、2013年在中央电视台进行广告宣传以及在《中国工商报》上进行广告宣传的产品包装、装潢均与本案所主张的产品包装、装潢不同；

养元公司提交的2015年、2016年广告代理合同中无产品图片，提交的中国饮料工业协会出具的关于“六个核桃”核桃乳产品销售量的证明，均无法确定是使用何种包装、装潢的产品宣传广告及销量。

上述证据均无法证明养元公司对本案主张的包装、装潢的产品进行过大量持续地广告宣传。

最后，养元公司提交的“六个核桃”被认定为驰名商标以及企业获奖证书等证据，仅能证明其商标及企业的知名度，与其“六个核桃”核桃乳产品的包装、装潢是否经过使用而具有一定影响也并无直接关联。

综上，本院认为，养元公司提交的现有证据不足以证明其在本案中主张的“六个核桃”核桃乳产品的包装、装潢经过长期使用及大量广告宣传已被相关公众熟知并起到了识别商品来源的作用，无法认定为“有一定影响的商品包装、装潢”。

2.被控侵权“养生核桃”核桃乳产品所使用的包装、装潢不足以导致相关公众误认。

本案中，养元公司主张的“六个核桃”核桃乳产品的包装、装潢与被控侵权“养生核桃”核桃乳产品的包装、装潢均由图案设计加文字部分组合而成。

如前所述，相对于包装、装潢中的其他部分而言，文字部分对于相关公众更具有识别商品来源的作用。

因此，尽管被控侵权产品的包装、装潢与养元公司“六个核桃”核桃乳产品的包装、装潢在整体色彩搭配及设计布局等方面近似，但由于两者包装、装潢中文字部分的内容明显不同，故相关公众施以一般注意力可以将两者区别开来，不会将“养生核桃”核桃乳产品误认为“六个核桃”核桃乳产品或认为“养生核桃”核桃乳产品与养元公司存在特定联系。

综上，养元公司关于涉案“养生核桃”产品侵犯其第13777350号、第13777351号、第10833322号、第5127315号、第16130851号、第16130852号注册商标专用权的主张不能成立，养元公司关于涉案“养生核桃”产品的包装、装潢属擅自使用与他人有一定影响的商品包装、装潢等相同或者近似的标识，构成不正当竞争的主张亦不能成立。

一审法院对此认定有误，本院予以纠正。

综上所述，一审判决虽认定事实清楚，但适用法律和实体处理错误，应予以纠正。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销湖北省十堰市中级人民法院（2018）鄂03民初341号民事判决；

二、驳回河北养元智汇饮品股份有限公司的全部诉讼请求。

一审案件受理费4479.33元，二审案件受理费675元，共计5154.33元，均由河北养元智汇饮品股份有限公司负担。

本判决为终审判决。