{C} 江苏省泰州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）苏12刑初34号 公诉机关江苏省泰州市人民检察院。

被告人顾书荣，男，1972年10月13日生，个体经营，住江苏省兴化市。

曾因销售假冒“才子”服装，于2015年4月7日被兴化市市场监督管理局没收侵权商品，罚款人民币二十万元。

被告人顾书荣因涉嫌假冒注册商标罪，于2019年1月24日被兴化市公安局刑事拘留,同年3月1日经兴化市人民检察院批准逮捕，同日由该局执行逮捕。

现羁押于兴化市看守所。

辩护人叶立进，江苏天炜律师事务所律师。

辩护人尹明，江苏睿恒律师事务所律师。

被告人张通，男，1981年2月15日生，个体经营，住江苏省常熟市。

被告人张通因涉嫌假冒注册商标罪，于2019年1月23日被兴化市公安局刑事拘留，同年3月1日经兴化市人民检察院批准逮捕，同日由该局执行逮捕。

现羁押于兴化市看守所。

辩护人王朋，江苏翰公律师事务所律师。

被告人凌小红，女，1973年7月5日出生，个体经营，住江苏省兴化市。

曾因销售假冒“才子”服装，于2015年4月7日被兴化市市场监督管理局没收侵权商品，罚款人民币二十万元。

被告人凌小红因涉嫌假冒注册商标罪，于2019年1月24日被兴化市公安局刑事拘留，同年3月4日被该局取保候审。

2019年9月23日，经本院决定继续实施取保候审。

江苏省泰州市人民检察院以泰检三部刑诉[2019]8号起诉书指控被告人顾书荣、张通、凌小红犯假冒注册商标罪一案，于2019年9月20日提起公诉。

本院于同日立案受理，依法组成合议庭，于2019年10月15日公开开庭审理了本案。

江苏省泰州市人民检察院指派该院检察员白佩伟、梅煜出庭支持公诉。

被告人顾书荣及其辩护人叶立进、尹明律师，被告人张通及其辩护人王朋律师，被告人凌小红等到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

江苏省泰州市人民检察院指控：才子服饰股份有限公司（以下简称“才子公司”）系第1230707号“才子”注册商标的所有权人，核定使用商品（第25类）：西服制服；

裤子；

领带；

鞋；

帽；

服装带；

童装；

针织品（服装）；

袜，注册有效期限为：1998年12月14日至2028年12月13日。

2009年以来，被告人顾书荣与才子公司签订特许经营合同并在泰州市兴化地区开设专卖店销售。

2015年至2018年间，被告人顾书荣、张通、凌小红等人为牟取非法利益，在未取得注册商标所有权人授权的情况下，被告人顾书荣伙同被告人凌小红到江苏常熟及浙江濮院等地服装市场购买“白胚”服装，通过吴雅雯（另案处理）制造假冒“才子”商标、吊牌等辅料，由被告人张通将假冒“才子”商标缝制于“白坯”服装，后将假冒服装和吊牌通过物流邮寄给被告人顾书荣。

被告人凌小红安排顾某、周某（均另案处理）在其父亲凌正海位于兴化市城堡新村18幢108室住处挂装吊牌并包装，后将假冒“才子”服装在被告人顾书荣、凌小红共同经营的兴化市英武中路6-8号、马桥路25号等才子专卖店销售。

2019年1月至4月间，公安机关依法查获并扣押假冒“才子”服装合计3949件,经福建省才子服饰股份有限公司鉴定,上述服装均系假冒才子公司商标或侵犯才子公司商标权的产品。

上述服装吊牌销售价总计人民币6578667元，被侵权产品的市场中间价格总计人民币2368320.12元。

被告人顾书荣、张通、凌小红归案后如实供述自己的罪行。

认定上述事实的证据有：1.兴化市公安局依法扣押的假冒注册商标的服装及才子吊牌等证物（照片）；

2.兴化市公安局依法调取的人口户籍信息表、兴化市市场监督管理局行政处罚决定书等书证；

3.证人蒋某、陈某甲、陈某乙、陈某丙、钱某等人的证言；

4.被告人顾书荣、张通、凌小红的供述和辩解。

江苏省泰州市人民检察院认为，被告人顾书荣、张通、凌小红未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任，且系共同犯罪。

被告人顾书荣、张通在共同犯罪中起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款的规定，系主犯。

被告人凌小红在共同犯罪中起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，系从犯，应当从轻或减轻处罚。

被告人顾书荣、凌小红、张通归案后，如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。

被告人顾书荣、凌小红、张通自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，可以依法从宽处理。

被告人顾书荣对公诉机关指控的罪名无异议，但是认为其销售假冒才子品牌服装的价格不能以进货价来认定，应当以其实际销售的价格计算非法经营数额，请求法院给予其改过自新的机会，对其适用缓刑。

辩护人尹明律师提出辩护意见：1、本案涉案假冒注册商标服装数量的认定，事实不清，证据不足。

才子公司2019年2月27日出具的回执函明确说明，要根据才子品牌服饰上吊牌资料及防伪是否齐全进行真伪鉴定。

而公安机关扣押清单中并未完全明确记载所扣押的服装是否有齐全的才子商标标识、吊牌等资料，并且用于鉴定的服装与扣押清单中扣押的服装无法进行准确对应，在这种情况下形成的鉴定结论明显依据不足，达不到定案的标准；

2、公诉机关指控的被告人顾书荣非法经营数额的认定值得商榷。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定，三种计算方法呈递进关系，只有按照前一种方法无法认定侵权产品的价格时，才适用后一种方法计算。

根据上述解释的精神，在有证据证明存在实际销售行为的情况下，应当根据有利于被告人的原则具体把握实际销售价格的证明标准，尽可能利用现有证据查明实际销售的平均价格，从而准确评价被告人的罪行轻重。

本案中被告人顾书荣在实际销售经营中均以打折的形式销售服装，根据多名被告人的供述、证人证言及相关银行流水、销售凭证、单据等基本能反映出销售价格的情况，所以本案应当根据销售价格来认定非法经营的数额，从而来准确认定被告人的犯罪情节。

公诉机关认定的本案被侵权产品的市场中间价格为236万元依据不足；

3、案发后被告人顾书荣在公诉机关传唤之前，就主动到相关部门陈述情况，交代问题，根据规定，应当认为定自首，并且归案后有积极的悔罪态度，且认罪认罚，愿意退赃及交纳罚金，被害人亦已表示谅解，不追究其相关法律责任。

综上，被告人认罪态度较好、有悔罪表现、没有再犯罪危险，且宣告缓刑对其居住社区没有重大不良影响，建议法庭对其宣告缓刑。

辩护人叶立进律师无新的辩护意见。

被告人张通对公诉机关指控的罪名、事实、证据无异议，惟请求对其从轻处理。

辩护人王朋律师提出辩护意见：1、现有证据反映被告人张通违法所得仅为10万元；

2、被告人张通系初犯，归案后能如实坦白自己的犯罪事实，并且自愿认罪认罚，且在共同犯罪中对于侵权产品的定价、获利一无所知且不参与分配，应属于从犯；

3、被告人张通已经认识到其行为的违法性和社会危害性，也表示不会再犯，且其所居住社区也愿意接受其社区矫正。

综上，建议法庭判处其缓刑。

被告人凌小红对公诉机关指控的罪名、事实、证据无异议，惟请求对其从轻处理。

经审理查明： 1.福建才子集团公司是第1230707号“”注册商标的所有人，注册有效期限自1998年12月14日至2008年12月13日止，核定使用商品（25类）：衬衫、西服制服、裤子、领带、鞋、服装带、童装、针织品（服装）、袜。

2003年11月20日，经国家工商行政管理总局商标局核准转让给福建才子集团有限公司，2008年12月24日经国家工商行政管理总局商标局核准变更受让人为才子服饰股份有限公司，该商标经续展有效期至2028年12月13日。

上述事实，有商标注册证、注册商标转让证明、注册商标变更证明、核准续展注册证明等证据予以证实。

2.2015年至2018年间，被告人顾书荣、张通、凌小红等人为牟取非法利益，在未取得注册商标所有权人授权的情况下，被告人顾书荣伙同被告人凌小红到江苏常熟及浙江濮院等地服装市场购买“白胚”服装，通过吴某（另案处理）制造假冒“才子”商标、吊牌等辅料，由被告人张通将假冒“才子”商标缝制于“白坯”服装，后将假冒服装和吊牌通过物流邮寄给被告人顾书荣。

被告人凌小红安排顾某、周某（均另案处理）在其父亲凌正海位于兴化市城堡新村18幢108室住处挂装吊牌并包装，后将假冒“才子”服装在被告人顾书荣、凌小红共同经营的兴化市英武中路6-8号、马桥路25号等才子专卖店销售。

2019年1月至4月间，公安机关依法分别从被告人顾书荣、凌小红经营的店铺中查获并扣押假冒“才子”服装合计3949件,经才子服饰股份有限公司鉴定,上述服装均系假冒才子公司商标或侵犯才子公司商标权的产品，上述服装吊牌销售价总计人民币6578667元。

按照被告人顾书荣从才子服饰股份有限公司的产品批发价计算总计为人民币2368320.12元。

被告人顾书荣、张通、凌小红被抓获归案后如实供述自己的罪行。

另查明，2009年以来，被告人顾书荣与才子公司签订特许经营合同，以吊牌价的80%确定全国统一供货零售价，在此基础上以4.5折购进正品“才子”品牌服装并在泰州市兴化地区销售。

2015年1月22日，兴化市市场监督管理局接到举报后，查处了以被告人顾书荣、凌小红的名义领取营业执照的店铺，当场查获假冒“才子”品牌的裤子128条并予以没收，并分别以兴化市市场监督管理局兴市监（工商）案字第00082号、第00084号行政处罚决定书对被告人凌小红、顾书荣分别处以200000元的罚款。

上述事实，有经公诉机关举证并庭审质证确认的下列证据证实：1.兴化市公安局依法扣押的假冒注册商标的服装及才子吊牌等证物（照片）；

2.兴化市公安局依法调取的人口户籍信息表等书证；

3.兴化市市场监督管理局现场笔录、询问笔录、行政处罚决定书、送达回证及江苏省非税收入一般缴款书等证据；

4.证人蒋某、陈某甲、陈某乙、陈某丙、钱某等人的证言；

5.被告人顾书荣、张通、凌小红的供述和辩解。

本院认为：被告人顾书荣、张通、凌小红未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为触犯了假冒注册商标罪，被告人顾书荣、张通、凌小红在实施犯罪行为时具有刑事责任能力，依法应当承担相应的罪责。

公诉机关指控各被告人的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控的罪名正确，本院予以支持。

被告人顾书荣、凌小红曾因知识产权违法行为受到行政处罚，其再次因侵犯知识产权构成犯罪，依法从重处罚。

被告人顾书荣、张通、凌小红系共同犯罪，被告人顾书荣、张通在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人凌小红在共同犯罪中起次要作用，系从犯。

被告人顾书荣、张通应当按照所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚，被告人凌小红应当从轻或减轻处罚。

被告人顾书荣、凌小红、张通归案后，如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。

被告人顾书荣、凌小红、张通自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可以依法从宽处理。

关于被告人顾书荣所持非法经营数额计算方法及适用缓刑的自我辩护意见，本院认为，公诉机关在结合被告人张通的辩护请求时已经考虑到被告人顾书荣的实际销售状况，对于侦查机关扣押的侵权服装从有利于被告人的角度出发，以才子服饰股份有限公司给予被告人顾书荣的批发价作为计算其非法经营数额的基础，符合法律规定；

被告人顾书荣犯罪情节属于特别严重，不符合判处缓刑的条件。

故对被告人顾书荣的辩解，本院不予采信。

关于辩护人尹明、叶立进律师的辩护意见，本院认为，一、关于侵权服装数量认定事实不清、证据不足的问题。

从侦查卷中已经反映出才子服饰股份有限公司的原鉴定人员及相关人员存在包庇嫌疑，且才子服饰股份有限公司已经重新鉴定并提出了侵权服装的价值，对此辩护意见本院不予采信；

二、关于本案犯罪涉及的非法经营数额的认定问题。

本院在前已有阐述，对此辩护意见不予采信；

三、关于被告人顾书荣是否构成自首的问题，根据侦查机关的反映，被告人顾书荣系被抓获归案的，且在第一次讯问时也没有如实交代全部犯罪事实，对于此辩护意见，本院不予采信；

四、关于辩护人认为判处被告人顾书荣缓刑的辩护意见，本院亦不予采信；

五、辩护人关于被告人顾书荣有悔罪表现、自愿认罪认罚，建议从轻处罚的意见，本院予以采信。

关于辩护人王朋律师的辩护意见，本院认为，被告人张通从吴雅雯处取得涉案商标并擅自缝于服装之上并邮寄至被告人顾书荣指定地点，在假冒注册商标犯罪中起了主要作用，因此将其定为主犯，定性准确，辩护人的辩护意见本院不予采信。

在量刑时，本院将结合其在共同犯罪中的作用及犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节和对社会的危害程度及公诉机关的意见等量刑因素，依法决定其应得刑罚。

据此，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十三条、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第八条、第十二条、第十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下： 一、被告人顾书荣犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币七十万元。

（刑期从判决执行之日起计算，羁押一日折抵刑期一日，自2019年1月24日起至2023年3月23日止。

） 二、被告人张通犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年（缓刑考验期内，依法实行社区矫正），并处罚金人民币二十万元。

（缓刑考验期限从判决确定之日起计算） 三、被告人凌小红犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年六个月（缓刑考验期内，依法实行社区矫正），并处罚金人民币三十万元。

（缓刑考验期限从判决确定之日起计算） 各被告人缴纳的罚金，于判决确定之日起一个月内缴纳。

四、扣押的假冒他人注册商标的标识（包括从服装上清除的标识），由暂存机关予以销毁，对于去除标识后的服装3949件、扣押的各被告人的手机（被告人顾书荣：苹果X手机1部；

被告人张通：vivoX6D手机1部；

被告人凌小红：苹果Iphone6s手机1部。

）予以没收，上缴国库。

五、对各被告人的违法所得予以追缴，上缴国库。

如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省高级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。

审　判　长　　蔡　勇 审　判　员　　周红梅 人民陪审员　　朱忠虎 二〇一九年十一月二十日 法官　助理　　刘晓慧 书　记　员　　马小华 附：本案适用的法律和司法解释 1.《中华人民共和国刑法》 第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；

应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。

第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。

对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。

对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。

期满不缴纳的，强制缴纳。

对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。

其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；

因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

2.《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。

3.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金： （一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；

（三）其他情节严重的情形。

具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金： （一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；

（三）其他情节特别严重的情形。

第八条刑法第二百一十三条规定的“相同的商标”，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。

刑法第二百一十三条规定的“使用”，是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。

第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。

本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。

第十三条实施刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标犯罪，又销售该假冒注册商标的商品，构成犯罪的，应当依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。

实施刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标犯罪，又销售明知是他人的假冒注册商标的商品，构成犯罪的，应当实行数罪并罚。

4.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》 第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。

罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。