辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽民终794号上诉人（原审被告）：凤城市凤凰城经济管理区贺凯通讯店。

经营场所：辽宁省凤城市凤凰城经济管理区邓铁梅路八一小区1号楼102号。

经营者：黄贺，男，1970年11月2日出生，回族，住辽宁省凤城市。

委托诉讼代理人：张琦，辽宁万鹏律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：金士顿科技（上海）有限公司。

住所地：中国（上海）自由贸易试验区英伦路1号。

法定代表人：郭锦标，该公司总经理。

委托诉讼代理人：赵影，辽宁斐然律师事务所律师。

上诉人凤城市凤凰城经济管理区贺凯通讯店（以下简称贺凯通讯店）因与被上诉人金士顿科技（上海）有限公司（以下简称金士顿公司）侵害商标权纠纷一案，不服辽宁省丹东市中级人民法院（2018）辽06民初291民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年4月16日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。

贺凯通讯店的委托诉讼代理人张琦、金士顿公司的委托诉讼代理人赵影到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

贺凯通讯店上诉请求撤销一审判决，驳回金士顿公司的诉讼请求。

事实及理由：一、金士顿公司不是案涉商标注册人，没有获得商标注册人对本案的明确授权，无权提起本案诉讼。

二、金士顿公司委托律师见证的方式不合法，无法证明其当庭举证的商品是从贺凯通讯店实际购买，贺凯通讯店不认可该事实。

三、无证据证明金士顿公司举证的商品属于侵权商品，更没有证据证明金士顿公司起诉之前已经鉴定案涉商品属于侵权商品。

四、一审法院用案涉商品与金士顿公司自己提供的商品外包装进行比对的方法判断是否构成侵权明显证据不足，金士顿科技公司官方网站根本就不认可金士顿公司提供的所谓的鉴别真伪的方法。

五、一审开庭前贺凯通讯店早已经不卖案涉商标的商品，而且至今也没有再出售，金士顿公司开庭时没有证据证明贺凯通讯店正在销售涉案商品，因此一审判决第一项没有依据也毫无意义。

六、假设涉案产品真的是贺凯通讯店所售，那么一个50元的U盘，所造成的损失、所带来的利润也十分有限，一审法院判决10000元明显过高。

金士顿公司答辩称，不同意贺凯通讯店的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回贺凯通讯店上诉。

金士顿公司向一审法院起诉请求：1.贺凯通讯店立即停止销售侵权商品；

2.贺凯通讯店赔偿销售侵权产品致金士顿公司的经济损失2万元（其中包括为制止侵权行为所支付的律师代理费、公证费、调查取证费等）；

3.由贺凯通讯店承担本案诉讼费用。

一审法院审理查明，经国家工商行政管理总局商标局核准，金士顿科技公司注册了第10060266号人头图形商标，核定使用的商品为第9类：计算机移动存储设备；

存储器模块；

快速存储器；

U盘；

闪存盘；

固态硬盘。

注册有效期限自2012年12月7日至2022年12月6日。

金电科技公司注册了第2024537号“KINGSTON”字母商标，核定使用的商品为第9类，包括存储器扩充插件；

存储器扩充模块；

微处理器升机插件；

便携式磁盘驱动器等，注册有效期限自2002年12月14日至2012年12月13日。

2008年12月1日，经国家工商行政管理总局商标局核准，第2024537号商标变更注册人为金士顿科技公司，经核准，该商标续展注册有效期自2012年12月4日至2022年12月13日。

2015年11月19日，金士顿科技公司（授权方）向金士顿公司（使用方）出具《商标许可及维权授权书》，其中主要载明：授权方将其合法拥有的第2024537号注册商标和第10060266号注册商标授权使用方使用；

授权使用的商品为商标核定使用的商品；

授权使用的范围为中华人民共和国境内；

授权期限为自授权书授权之日起至所使用商标在中华人民共和国失效日止；

未经授权方同意，使用方不得将授权方授予的商标权许可第三方使用；

在中华人民共和国境内发生授权方的商标权被侵权时，授权方授权使用方可以以自己的名义或者委托他人以使用方的名义针对该类行为进行维权（包括但不限于鉴定、调查取证、申请公证、行政查处、民事诉讼、刑事控告等）；

授权方不再就同一侵权行为另行提起诉讼，因诉讼获得的经济赔偿均归使用方所有。

该授权书由金士顿科技公司的授权代表JohnTu签字。

2015年11月23日，美国加利福尼亚州橘子郡公证员SilviaD.Nelson证明上述文件及授权代表的行为是真实和正确的。

2015年11月24日，美国加利福尼亚州橘子郡办事处的记录员HughNguyen证明SilviaD.Nelson的公证员身份及授权，该证明由副秘书NadiaAlobaidi签发。

2015年12月1日，美国加利福尼亚州政府秘书长ALEXPadilla证明NadiaAlobaidi的副秘书身份和签发证明文件的权限，以及证明中加盖印章为美国加利福尼亚州橘子郡印章。

中华人民共和国驻洛杉矶总领事馆证实ALEXPadilla出具的上述证明中美国加利福尼亚州政府的印章和官员ALEXPadilla的签字属实。

金士顿公司的委托代理人管宏杰向辽宁鑫诺律师事务所、辽宁鸿品律师事务所申请对证据保全进行见证。

2017年4月21日，金士顿公司的委托代理人管宏杰会同张强律师、常冉律师前往位于辽宁省凤城市凤凰城经济管理区邓铁梅路与翰墨街交汇处八一小区的“中国移动手机授权店贺凯通讯”，二位见证律师首先对店铺的外观进行了现场拍照。

管宏杰以普通消费者的身份和二位见证律师一起走进该店铺，并在二位见证律师的现场监督下，以50元的价格购买了外观标有“Kingston”英文字母和图案的闪存盘16G一个，因该购买行为现场取得印章为“凤城市凤凰城经济管理区贺凯通讯店”的手写收据一张。

后原告的委托代理人和二位见证律师走出该店铺，委托代理人将现场所购买的上述商品和收款发票交由二位见证律师，见证律师随后对所购买的上述商品和收款发票进行了标记并保管。

2017年4月28日，二位见证律师将保管的上述商品和收款发票进行现场拍照并封存，将封存后的商品交由原告的委托代理人保存。

2017年4月28日，辽宁鑫诺律师事务所和辽宁鸿品律师事务所出具（2017）辽鑫律见字第[012]号律师见证书予以证明。

原告支付律师见证费400元。

庭审中，将封存物品当庭拆启，内含闪存盘16G一个、手写收据一张。

其中手写收据载明：“金士顿U盘16G一个50元贺凯通讯2017年4月21日”。

被控侵权产品包装的正面和背面均使用了“Kingston”标识及人头图案，被控侵权产品上亦使用了“Kingston”标识及人头图案。

正品商品外包装背面有蓝色激光防伪保证卡标签，不同角度观看有颜色变化，而案涉被控侵权产品外包装没有防伪保证卡。

贺凯通讯店于2008年10月20日成立，系个体工商户，经营范围为：手机维修，代办中国移动业务、服务。

另查，金士顿公司就本案支付了律师代理费3000元。

一审法院认为，金士顿科技公司系第10060266号及第2024537号注册商标的商标权人，上述注册商标均在注册有效期内，商标权受法律保护。

根据金士顿科技公司的授权，金士顿公司取得了上述2个注册商标的许可使用权，并以自己的名义对侵犯上述商标权的行为提起诉讼并要求赔偿，故金士顿公司作为本案原告主体适格。

根据《中华人民共和国商标法》第五十六条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限；

第五十七条第二项、第三项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标近似的商标的行为，以及销售侵犯注册商标专用权商品的行为，均属侵犯注册商标专用权。

被控侵权产品属于金士顿科技公司的第2024537号、第10060266号注册商标核定使用的商品范围。

将被控侵权商品及外包装上标识的“Kingston”字母及人头图形与第10060266号人头图形注册商标、第2024537号“Kingston”字母注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别，构成相同；

被诉侵权商品没有防伪保证卡，与金士顿公司提供的正品具有明显差异，且贺凯通讯店未提供证据证明被控侵权产品的合法来源，贺凯通讯店实施了侵权金士顿公司注册商标权的行为，损害了商标权人的合法利益，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

贺凯通讯店辩称案涉侵权商品不是由其出售的，但其出具的收据的时间、销售的物品、价格均与律师见证书一致，故对贺凯通讯店该辩解意见，不予采纳。

关于赔偿数额问题，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，金士顿公司既未能提供证据证明其因侵权行为所受到的损失，又不能举证证明贺凯通讯店销售被诉侵权商品的获利数额。

故综合考虑贺凯通讯店的经营地点、经营规模、侵权行为的性质及后果、侵权主观过错、侵权商品种类和数量、涉案注册商标知名度以及金士顿公司为制止侵权行为所支付的公证费、律师费、购买侵权商品的费用等因素，酌情确定赔偿数额为10000元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一项、第六项，《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第三项、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告凤城市凤凰城经济管理区贺凯通讯店于本判决生效之日起立即停止销售侵害第2024537号、第10060266号注册商标专用权的商品；

二、被告凤城市凤凰城经济管理区贺凯通讯店于本判决生效之日起十日内赔偿原告金士顿科技（上海）有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用合计10000元；

三、驳回原告金士顿科技（上海）有限公司的其他诉讼请求。

如被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费300元，由原告金士顿科技（上海）有限公司负担150元，由被告凤城市凤凰城经济管理区贺凯通讯店负担150元。

本院二审期间贺凯通讯店提交以下新证据：1.一审法院（2018)辽06民初272民事裁定书、该案庭审中金士顿官网回复案涉产品属于正品的微信截图，证明由于律师见证的样品六天后才到达大连进行封存，故样本有可能混淆，在该案中鉴定的U盘是真品，故所有凤城案件，因为见证并非当场封存，真实性存疑。

金士顿公司质证认为，虽然所购商品系六天后进行拍照、封存、包装，但是取证后都进行了单独包装，不存在掉包和弄混可能，对证据真实性没有异议，每个上诉案件判决前都逐一进行了官网鉴别，证明案涉产品是侵权的。

本院审查认为，另案被控侵权产品经当庭鉴别系正品的结论，与本案被控侵权产品是否系正品不具有关联性，贺凯通讯店推测所购商品有可能混淆的意见无据证实，故本院对贺凯通讯店提交的该组证据与本案的关联性不予确认。

2.金士顿公司企业信用信息公示报告，证明JohnTu实际是金士顿公司董事，不是美国金士顿科技公司的人员。

金士顿公司质证认为，工商登记中的JohnTu与授权公证书的JohnTu是否是同一人需庭后核实，同时不能因为JohnTu是金士顿公司股东就否认商标授权的真实性。

庭后金士顿公司回复称，虽然JohnTu既是金士顿科技公司的董事长，又是金士顿公司的董事，但并不能说明是金士顿公司自己给自己授权以及授权是无效的，因为JohnTu的授权行为代表的是金士顿科技公司，并不是个人行为。

本院审查认为，JohnTu是金士顿公司董事，同时又是金士顿科技公司董事长，两者之间并无冲突，不能由此否认案涉商标授权的效力，故本院对贺凯通讯店提交该份证据的证明目的不予采信。

3.丹东联邦天成翻译有限公司的翻译证明书，证明其中的内容是将要授权，即承诺授权，不是完成时态，金士顿公司交给一审法院的中文翻译和英文不一致。

金士顿公司质证认为，一审贺凯通讯店对翻译件无异议，金士顿公司提交的翻译机构是最高人民法院司法协助名册中予以登记的翻译公司，贺凯通讯店主张的翻译公司无法证明翻译资质，出具的翻译证明书不能否认金士顿公司提供翻译件的正确性，贺凯通讯店所提供的该组证据不能证明金士顿公司没有得到商标注册人的授权。

本院审查认为，两个翻译件只是翻译用语有所不同，内容并无实质差异，贺凯通讯店提出“承诺授权”是将要授权，不是完成时态的观点不成立，本院对贺凯通讯店提交该份证据的证明目的不予采信。

本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。

另查明：二审期间，本院组织双方当事人对案涉被诉侵权产品以金士顿官网登载的“使用金士顿官方微信验证平台，用手机拍照并发送产品照片进行验证”的真伪鉴别方法进行验证，结果显示为“根据您提供的产品实物照片初步判断，您购买的产品并非金士顿公司所生产。

”本院认为，关于金士顿科技公司商标许可及维权授权书的效力问题，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条规定：“当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。

”本案中，该授权书为域外证据，已由所在国加利福尼亚州橘子郡公证人员予以公证，并经我国驻该国洛杉矶总领事馆认证。

公证人员在《加利福尼亚州通用的确认书》中确认，在该授权书上签名的JhonTu为金士顿科技公司的董事长，JhonTu“基于充分的证据向我证明，这个人就是可以在文书内签名的人，并且确认其在权利范围内行使相同的内容，而且通过其在文书上签名，他所代表的团体，会执行该文书。

”在授权书中，金士顿科技公司将包括案涉第2024537号“KINGSTON”、第10060266号“”等注册商标授权金士顿公司使用，并在我国境内发生授权方的商标权被侵害时，金士顿公司可以以自己的名义进行维权，因诉讼获得的经济赔偿均归金士顿公司所有等内容。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款：“在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼；

排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼；

普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼”的规定，案涉商标权人金士顿科技公司已明确授权金士顿公司对于在我国领域内发生的商标侵权行为进行维权诉讼，故金士顿公司是本案的适格原告。

贺凯通讯店上诉提出金士顿公司不是案涉商标注册人，没有获得商标注册人对本案的明确授权，无权提起本案诉讼的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。

关于案涉律师见证书的效力问题，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条规定：“审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。

”案涉被诉侵权产品系以律师见证方式购买，律师见证书不具有公证文书的证据效力，形式上类似于证人证言，在本院二审期间，本案见证律师之一已到庭接受询问。

案涉律师见证书对于被诉侵权产品的购买过程、封存过程进行了详细记载，购买过程中并取得了贺凯通讯店出具的收据，贺凯通讯店对于该收据的真实性未提出异议。

上述证据已达到高度盖然性的证明标准，证明贺凯通讯店销售被诉侵权产品的事实。

贺凯通讯店上诉提出金士顿公司委托律师见证的方式不合法的主张没有法律依据，提出无法证明其当庭举证的商品是从贺凯通讯店购买的主张没有事实依据，本院不予支持。

关于被诉侵权产品是否构成商标侵权的问题，二审期间，本院组织双方当事人对案涉被诉侵权产品以金士顿官网登载的方法进行验证，结果显示为经初步判断，并非金士顿公司所生产。

该结论与一审法院采用防伪保证卡颜色变化进行鉴别得出的结论相同。

一审法院认定被诉侵权产品并非金士顿正品，构成商标侵权的意见并无不当，本院予以维持。

关于本案的赔偿数额问题，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定，实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

”本案中，金士顿公司未举证证明其因被侵权所受到的实际损失，以及贺凯通讯店因侵权所获得的利益，本案亦无案涉商标许可使用费可参照。

一审法院综合考虑案涉注册商标的使用时间、公众认知度、贺凯通讯店的主观过错程度、侵权行为的性质和情节，以及金士顿公司为制止侵权行为支出的合理费用等因素，酌定赔偿数额为10000元并无不当。

贺凯通讯店未举证证明其已停止销售被诉侵权产品，其上诉提出一审判决第一项没有依据也无意义的主张不成立，本院不予支持。

综上，贺凯通讯店的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人凤城市凤凰城经济管理区贺凯通讯店承担。

本判决为终审判决。