云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）云民终1232号上诉人（原审被告）：古城区巴蜀小龙坎火锅店，经营场所：云南省丽江市古城区祥和街道祥云社区康仲路**，统一社会信用代码92530702MA6L4JYW9F。

经营者：段镇川。

被上诉人（原审原告）：四川仁众投资管理有限公司，住所：成都市金牛区星辰东一街******，统一社会信用代码915100000833912450。

法定代表人：苏堡升，总经理。

委托诉讼代理人：罗春露，云南凝杰鼎济律师事务所律师，特别授权代理。

上诉人古城区巴蜀小龙坎火锅店因与被上诉人四川仁众投资管理有限公司侵害商标权纠纷一案，不服云南省大理白族自治州中级人民法院（2019）云29民初217号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月3日对本案进行了公开开庭审理。

上诉人古城区巴蜀小龙坎火锅店的经营者段镇川、被上诉人四川仁众投资管理有限公司的委托代理人罗春露到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

古城区巴蜀小龙坎火锅店上诉请求：撤销原判，驳回被上诉人即原审原告全部诉讼请求。

事实和理由：一、原判认定侵权成立证据不足，以此判决属于错位判决。

1、原判认定上诉人店招上使用“巴人小龙坎”商标证据不足，认定事实错误。

2、涉案侵权证据可信时间戳认证证书不是真实合法证据。

第一，鉴定机构主体不适格。

第二，该认证证书形式要件不合法，无法对其真实性质证。

第三，该照片系孤证，没有其他证据佐证。

第四，从电子数据证据生成程序看，更不合法，没有对是否电脑在清洁性和数据连接等做出必要说明，根据法院判例，其证据效力不能确认。

二、上诉人合理正当使用，尽到了必要的审慎、合理注意义务。

1、字号与涉案商标文字不近似。

2、使用“巴蜀小龙坎”字号能够说明来源，没有恶意，尽到了合理注意义务。

3、上诉人被许可使用“巴人小龙坎”商标，有合法依据和合理授权。

4、上诉人进行了合理注意和合理避让。

三、上诉人使用“巴蜀小龙坎”“巴人小龙坎”时间短，判决赔偿3万元过高。

被上诉人答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。

原审原告四川仁众投资管理有限公司向一审法院起诉请求：l、判令被告古城区巴蜀小龙坎火锅店立即停止对原告注册商标专用权的侵害，拆除含有“小龙坎”字样的店面招牌和装潢，停止在店面招牌、店铺装潢、菜单、宣传材料等经营活动中使用含有“小龙坎”字样的标识；

2、判令被告停止使用含有“小龙坎”字样的个体工商户字号；

3、判令被告赔偿原告各项费用共计人民币15万元；

4、判令被告承担本案诉讼费。

原审查明，原告四川仁众投资管理有限公司成立于2013年12月2日，经营范围包括商务服务业。

2017年6月21日原告经国家工商行政管理总局商标局核准，在第43类服务上注册了第l8096479号“小龍坎”文字商标，核定使用服务为：自助餐厅；

餐厅；

餐馆；

备办宴席；

饭店等，有效期至2027年6月20日。

仁众公司和成都小龙坎餐饮管理有限公司通过各类网络平台、电台电视台媒体、展会等渠道对品“小龙坎”品牌进行了推广。

仁众管理公司所享有的案涉商标“小龍坎”自开业经营以来，获得了较多荣誉称号，在市场享有一定的声誉。

被告古城区巴蜀小龙坎火锅店系个体工商户，由经营者段镇川于2017年10月31日注册，经营范围为餐饮服务、酒水零售。

2019年3月15日，原告委托代理人朱玉婷对被告经营场所涉嫌侵犯原告商标专用权的情况进行了取证，并经可信时间戳认证，取证内容显示：被告在其店面招牌、装饰装潢突出使用“小龍坎”标识，在筷筒、宣传材料上突出使用“巴蜀小龍坎”、“巴人小龍坎”标识。

另查明：2017年9月7日，案外人成都祥鼎商务信息咨询有限公司注册了第20661351号“巴人小龍坎”商标，核定使用服务为43类，包括：餐馆；

备办宴席；

咖啡馆；

饭店等，有效期至2027年9月6日。

2017年9月7日，成都祥鼎商务信息咨询有限公司将“巴人小龍坎”品牌授予成都天易一品堂品牌营销策划有限公司使用，作为“巴人小龍坎”品牌的商业运营总代理，授权期限为2017年9月7日至2023年9月6日。

同年l0月30日，成都天易一品堂品牌营销策划有限公司将“巴人小龍坎”品牌授权段镇川在丽江门店使用。

2017年9月21日，成都小龙坎品牌管理有限公司（甲方）与段镇川（乙方）签订《品牌项目合作协议》，甲方许可乙方在丽江市开设“巴蜀小龙坎”火锅餐厅，有效期从2017年9月21日至2022年9月20日。

原审法院经审理后认为，原告仁众公司作为第18096479号“小龍坎”商标的注册人，该商标仍在有效期内，其商标专用权受法律保护。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。

”《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。

”被告在未取得原告许可的情况下注册字号名称中有“小龙坎”字样，在店面招牌、店铺装潢上突出使用了“小龍坎”字样，且双方当事人经营的主要业务均为餐饮服务，应当属于同一种服务。

被告的行为容易误导消费公众，导致混淆，该行为属于上述法律规定的侵犯商标专用权的行为。

被告辩解使用的是“巴人小龍坎”商标，与查明的事实不符，原审法院不予采信。

被告未经原告许可，在相同服务上突出使用与原告公司注册商标相同的商标，构成侵犯商标专用权的行为，原告关于依法判令被告立即停止对原告“小龍坎”商标专用权的侵害行为的诉讼主张，有事实和法律依据，原审法院予以支持。

关于赔偿责任的问题。

被告存在侵害原告商标专用权的行为，且原告已举证证明其实际使用该商标的事实，故被告应当承担相应的赔偿责任。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

”本案中，原告未能举证证明其受到的实际损失以及被告因侵权所获得的利益，故综合考虑涉案商标的知名度、影响力，侵权行为性质、持续时间、影响范围以及被告经营地点、经营规模、其实施侵权行为的主观状态，同时考虑原告为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，酌定本案赔偿数额为30000元（含合理开支），对于原告诉请的赔偿数额超过上述部分，原审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二项、第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第十六条、第十七条之规定，判决：一、被告古城区巴蜀小龙坎火锅店于判决生效之日起立即停止侵害第18096479号“小龍坎”注册商标专用权的行为；

二、被告古城区巴蜀小龙坎火锅店于判决生效之日起十日内赔偿原告四川仁众投资管理有限公司经济损失及维权合理费用共计30000元；

三、驳回原告四川仁众投资管理有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费3300元，由原告四川仁众投资管理有限公司负担2640元，被告古城区巴蜀小龙坎火锅店负担660元。

二审中，上诉人提交以下证据，丽江灵萱广告装饰有限公司的证明一份，上诉人店面门头变更照片四张，上诉人的彩印点菜单一份。

丽江灵萱广告装饰有限公司书面证明内容为其承接古城区巴蜀小龙坎火锅店广告装饰，2017年10月做巴蜀小龙坎门头牌匾，楼顶LED广告，2018年6月改为龙湾码头门头牌匾，楼顶LED广告。

2019年2月份改为巴人小龙坎门头牌匾，楼顶LED广告。

上诉人的店面门头照片四张分别是巴人小龍坎、巴蜀正宗小龍坎老火锅、龍湾码头（两张）。

上诉人提交该组证据欲证明其通过加盟后，按照加盟公司要求已经三次变更门头牌匾，未构成侵权。

被上诉人质证后对上诉人提交新证据的三性均不予认可。

其认为丽江灵萱广告装饰有限公司的出具时间是2019年的10月25日，无法确认其真实性，不予认可，被上诉人对上诉人提交的四张照片及彩印点菜单的真实性亦不予认可。

本院认为，该广告公司的证明及四张照片及彩印点菜单系开庭时才出具，不能证明上诉人侵权时的商标使用情况及门头的装修的情况。

双方当事人对一审判决认定事实未提出异议，本院予以确认。

二审中，双方争议的焦点是：1、本案中上诉人是否构成商标侵权？

2、如侵权成立，赔偿数额是否过高？

1、关于本案中上诉人是否构成商标侵权的问题。

上诉人认为其系加盟了成都天易一品堂品牌营销策划有限公司并获得“巴人小龍坎”品牌授权在丽江门店使用。

其应加盟公司要求三次变更了门店招牌，原判认定上诉人店招上使用“巴人小龙坎”商标证据不足，认定事实错误。

其次，涉案侵权证据可信时间戳认证证书不能作为证据采信证明上诉人侵权。

另外，上诉人合理正当使用，尽到了必要的审慎、合理注意义务，字号与涉案商标文字不近似，上诉人使用“巴蜀小龙坎”字号能够说明来源，没有恶意，尽到了合理注意义务，上诉人使用“巴人小龙坎”商标，有合法依据和合理授权。

被上诉人则认为，本案中可信时间戳认证证书真实合法，可以作为证据采信，上诉人在店面招牌、店铺装潢上突出使用了被上诉人的商标“小龍坎”字样，已经造成相关公众混淆，构成侵权。

本院认为，第一、关于被上诉人在原审中请求上诉人停止使用含有“小龙坎”字样的个体工商户字号并认为上诉人构成不正当竞争问题。

《中华人民共和国商标法》第五十八条规定：“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，构成不正当竞争行为的，依照《反不正当竞争法》处理。

”本院认为，企业名称是区别不同市场主体的标识，字号是企业名称中的核心组成部分，因企业名称突出使用而侵犯在先注册商标专用权的，依法按照商标侵权处理，企业名称未突出使用但其实际产生市场混淆，违反公平、诚信原则的，依法按照不正当竞争行为处理。

本案中，上诉人将企业名称突出使用而侵犯了被上诉人在先注册商标专用权，依法按照商标侵权处理。

第二、关于本案中可信时间戳认证证书问题，原审中被上诉人提交了时间戳取证的公证证据，上诉人并不能否认其真实性，上诉人在二审审理过程中并未提交相反证据证明该时间戳电子数据生成时存在问题，也不能否认该时间戳的真实性。

二审中本院对涉案的可信时间戳进行了认证，并通过验证，认证结果表明该凭证自申请时间戳起，内容保持完整，未被更改，故本院认为上诉人主张可信时间戳认证保全证据不能作为定案证据的上诉理由不能成立，本院不予支持。

第三、关于上诉人认为原判认定其店招上使用“巴人小龙坎”商标证据不足认定事实错误的问题。

如前所述，涉案可信时间戳认证证书中已经证明上诉人在店面招牌、店铺装潢上突出使用了“小龍坎”字样，因双方当事人经营的主要业务均为餐饮服务同一种服务，上诉人行为容易误导消费公众，导致混淆，该行为属于侵犯商标专用权的行为，一审判决被告古城区巴蜀小龙坎火锅店于判决生效之日起立即停止侵害第18096479号“小龍坎”注册商标专用权的行为，但对具体的行为无明确表述，本院认为，其停止侵害第18096479号“小龍坎”注册商标专用权的行为应包含拆除含有“小龙坎”字样的店面招牌和装潢，停止在店面招牌、店铺装潢、宣传材料等经营活动中使用含有“小龙坎”字样的标识。

第三、关于上诉人认为其使用“巴蜀小龙坎”字号能够说明来源，没有恶意，尽到了合理注意义务的问题。

本院认为，上诉人虽然加盟了成都天易一品堂品牌营销策划有限公司并被授权，但第18096479号“小龍坎”注册商标专用权系属于被上诉人所有，上诉人未经注册商标专用权人许可，在同一餐饮服务中使用该商标，已经侵害了被上诉人的注册商标权。

综上所述，上诉人认为其在本案中不构成侵权的上诉理由不能成立，本院不予支持。

2、关于本案赔偿数额是否过高的问题。

上诉人认为其使用“巴蜀小龙坎”“巴人小龙坎”时间短，判决赔偿3万元过高。

被上诉人则认为就目前全国其它法院判决的对小龙坎侵权案件，本案判赔3万元目前为止已经是最低的一个判决，如果判决过低的话不足以对侵权的行为起到足够的惩罚和警示作用。

本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权理行为所支付的合理开支。

本案中，原审法院综合考虑涉案商标的知名度，上诉人侵权行为持续的时间、经营档次和规模等因素，酌情判令上诉人赔偿被上诉人经济损失3万元。

原审判决以上赔偿数额，符合法律规定及本案实际，并无不当。

综上所述，上诉人古城区巴蜀小龙坎火锅店的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币3300元，由上诉人古城区巴蜀小龙坎火锅店负担。

本判决为终审判决。

本判决送达后即发生法律效力。

如负有义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向原审法院申请强制执行。