广东省中山市第二人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤2072刑初988号公诉机关中山市第二市区人民检察院。

被告人谢茂顺，男，1988年9月12日出生于湖南省邵阳市，汉族，初中文化，农民，户籍所在地邵阳市新邵县。

因本案于2017年7月28日被羁押，同日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。

现押于中山市看守所。

辩护人贡兴安，广东瀛湾律师事务所律师。

辩护人温继华，广东瀛嵪律师事务所律师。

中山市第二市区人民检察院以中检二区刑诉（2018）941号起诉书指控被告人谢茂顺犯销售假冒注册商标的商品罪，于2018年5月17日向本院提起公诉。

本院依法组成合议庭，于2018年6月20日公开开庭审理了本案。

中山市第二市区人民检察院指派检察员冯正略出庭支持公诉，被告谢茂顺及辩护人贡兴安、温继华到庭参加诉讼。

现已审理终结。

中山市第二市区人民检察院指控，2014年11月开始，被告人谢茂顺未取得“爱普生”（第3316983号商标注册证）、“EPSON”（第4382048号商标注册证）及“canon”(第5773357号商标注册证)等注册商标所有人许可，明知是假冒上述注册商标的墨水而在网上进行销售。

其中，被告人谢茂顺在其经营的“爱普生EPSON正品办公耗材”淘宝网店上以人民币16.8元至26.8元不等的单价销售假冒爱普生牌墨水共计人民币718115.12元，以人民币26元的单价销售假冒佳能牌墨水共计人民币3302.64元。

期间，被告人谢茂顺又在其经营的“卡优特办公耗材”阿里巴巴网店上以人民币16.8元至26.8元不等的单价销售假冒爱普生牌墨水共计人民币187977.31元，以人民币26元的单价销售假冒佳能牌墨水共计人民币1554元。

2017年7月28日，公安人员在中山市X镇X楼X栋302房获被告人谢茂顺，在房内查获假冒爱普生牌墨水5瓶（价值人民币94元）、电脑1台、手机1台、挎包1个及单据一批。

随后，公安人员在X花园华美楼摩托车房内查获快递单一批、假冒爱普生牌墨水和假冒佳能牌墨水一批（货值共计人民币55332元）。

公诉机关当庭宣读并出示了商标注册证、价格声明、鉴定证明、通话清单、银行流水、笔记本、机打发票、快递单、淘宝网店铺截图和销售明细、电子数据等相关书证、证人邓某的证言及指认笔录、同案犯刘某、刘青海的供述及辨认笔录、被告人谢茂顺的供述及指认笔录等证据以证实上述指控。

公诉机关据此认为，被告人谢茂顺无视国家法律，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十四条之规定，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。

被告人谢茂顺如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。

提请本院依法判处。

被告人谢茂顺对公诉机关指控的罪名无异议，但辩称其网店的销售记录中存在刷单行为，且销售的墨水部分是国产墨水和旧机器拆装的正品墨水，而不是假冒注册商标的墨水。

被告人谢茂顺的辩护人辩称，1.对公诉机关指控被告人谢茂顺的罪名及定性不存在异议，但对公诉机关指控的金额不认可。

被告人谢茂顺开设的淘宝网店交易存在大量的刷单交易，非实际交易，不应将该部分刷单金额计算入犯罪金额；

2.被告人谢茂顺的淘宝网店刚开始设立之时，涉案的假冒墨水所装置的打印机机型刚面世，假冒墨水根本还未生产出来，被告人谢茂顺在这期间销售的是大量的拆机正品墨水，因此，该部分也不应算入犯罪金额；

3.公诉机关以网店的交易流水作为认定犯罪金额的依据，但仍将部分产品如兄弟牌墨水的销售金额未列入假冒产品金额，证实被告人谢茂顺销售的产品并非都是假冒产品。

公诉机关没有委托有资质的鉴定机构对假冒产品金额进行鉴定，而以淘宝网店交易流水作为认定基础没有充分证据；

4.被告人谢茂顺销售金额仅为十几万元，不应认定为销售金额数额巨大。

本案应按照现场查获的数量对被告人谢茂顺定罪量刑；

5.被告人谢茂顺如实供述自己的罪行，认罪态度好，主观恶意小，犯罪情节轻微，违法获利不多，是偶犯、初犯，可从轻处罚。

经审理查明，2014年11月开始，被告人谢茂顺未经“EPSON”、“canon”注册商标权利人许可，为牟取非法利益，通过其经营的“深圳市福田区尤卡特办公耗材厂”阿里巴巴网店及“爱普生EPSON正品办公耗材”淘宝网店销售假冒“EPSON”“canon”墨水合计871333.51元。

2017年7月28日，公安人员在中山市X镇X楼X栋302房获被告人谢茂顺，在房内查获假冒爱普生牌墨水5瓶（价值人民币94元）、电脑1台、手机1台、挎包1个及单据一批。

随后，公安人员在X花园华美楼摩托车房内查获假冒“EPSON”墨水2590瓶、“canon”墨水144瓶（货值共计人民币55332元）。

又查明，第4382048号“EPSON”商标的权利人是精工爱普生株式会社（以下简称爱普生株式会社），核定使用商品类别是第2类，包括电脑打印机用调色剂（墨）品，注册有效期截至2028年2月6日止。

第5773357号“canon”商标的权利人是佳能株式会社，核定使用的商品类别是2类，包括打印机、传真机或复印机用墨水盒、墨粉等，注册有效期限至2019年12月6日。

将扣押的侵权产品上使用的“EPSON”、“canon”标识与上述注册商标进行比对，二者相同。

上述犯罪事实，有以下证据证实：1.广州新诤信知识产权服务有限公司工作人员赵某的陈述、报案材料，证实被害单位爱普生株式会社鉴定其代理人从“深圳市福田区尤卡特办公耗材厂”阿里巴巴网店购买的4瓶墨水为假冒爱普生牌墨水，该网店的发货地址为中山市X镇X楼X栋302房。

2.中山市公安局小榄分局升平派出所出具的抓获、缴获经过、搜查笔录、扣押清单及物证照片，证实2017年7月28日8时许，该所在接到被害人报案后对位于中山市X镇X楼X栋302房进行了查处，当场在该住宅处查获假冒“EPSON”墨水5瓶、用于网上销售的电脑主机1台及快递单、名片、笔记本等；

从位于中山市小榄镇X花园华美楼三栋一楼1号摩托车房查处假冒“EPSON”墨水2585瓶、假冒“canon”墨水144瓶。

3.现场勘验笔录及现场照片，证实2017年7月28日，公安机关在位于中山市X镇X楼X栋302房及中山市小榄镇X花园华美楼三栋1楼1号摩托车房内查获涉案假冒注册商标的商品。

4.商标注册证，证实第4382048号“EPSON”商标的权利人是爱普生株式会社及第5773357号“canon”商标的权利人是佳能株式会社，前述注册商标核定使用的商品范围包括电脑打印机用调色剂（墨）品、打印机、传真机或复印机用墨水盒、墨粉等商品。

5.未授权声明、价格证明、鉴定证明，证实被害单位爱普生株式会社声明“EPSON”674系列墨水单价为100元、672系列墨水（彩色）单价为60元、672BK系列（黑色）墨水单价48元,鉴定公安机关于2017年7月28日现场查扣的墨水为假冒“EPSON”注册商标的商品；

佳能株式会社声明公安机关送检的标有“canon”商标的墨水单价为60元，并鉴定送检的墨水为假冒“canon”注册商标的商品。

6.网店店铺截图，证实被告人谢茂顺经营“深圳市福田区尤卡特办公耗材厂”阿里巴巴网店及“爱普生EPSON正品办公耗材”淘宝网店。

7.“深圳市福田区尤卡特办公耗材厂”阿里巴巴网店的销售记录，证实被告人谢茂顺自2015年12月4日至2017年7月26日共销售假冒“EPSON”墨水187977.31元，自2016年9月26日至2017年7月20日销售假冒“canon”墨水1338元。

其中“EPSON”墨水销售单价为16.8元至26.8元，“canon”GI-890BK墨水销售单价为26元。

8.“爱普生EPSON正品办公耗材”淘宝网店的销售记录，证实被告人谢茂顺自2014年11月14日至2017年6月16日共销售假冒“EPSON”墨水678781.56元，自2016年8月5日至2016年11月28日销售假冒“canon”墨水3302.64元。

9.支付宝交易流水，证实被告人谢茂顺的支付宝账户自2016年1月1日至2017年10月24日的收款情况。

10.笔记本，证实被告人谢茂顺记录的3月7日至4月24日期间库存墨水的进出数量，其中多次记载有向同案犯刘某提供假冒“EPSON”、“canon”注册商标的墨水。

11.“爱普生EPSON正品办公耗材”淘宝网店与客户“胡X1997”、“露珠X”、“X太阳”、“哈哈X888”、“tbX”、“X2006”的销售记录，证实被告人谢茂顺通过“爱普生EPSON正品办公耗材”淘宝网店向前述客户销售墨水的数量及金额。

12.微信聊天记录，证实被告人谢茂顺在其微信中多次向微信名为“墨水梁生”低价购买佳能墨水合计5840瓶。

13.中山市公安局小榄分局出具的办案说明，证实网店的销售记录、支付宝交易流水等原始记录是在被告人谢茂顺被现场查扣的电脑中下载。

14.证人邓某的证言及指认的订单截图，证实其2016年6月18日在“深圳市福田区尤卡特办公耗材厂”阿里巴巴网店购买了爱普生牌墨水一套，每瓶16.8元，一套4种颜色其各购买5瓶，每种颜色优惠9.24元后，购买总价是300元。

15.同案犯刘某的供述，证实其在自己开设的网店上销售假冒佳能牌、爱普生牌的打印机墨水，刚开始是帮被告人谢茂顺销售的，后又从被告人谢茂顺处拿货自己销售赚取差价，大概从被告人谢茂顺处拿有3500支假冒爱普生牌、佳能牌墨水。

16.同案犯刘青海的供述，证实其在2017年4月至6月期间除了帮同案犯刘某在网上销售假冒爱普生、佳能牌墨水外，自己还从同案犯刘某处拿货，其在开设的淘宝网店上销售假冒爱普生和佳能牌打印机墨水，同案犯刘某的墨水是从被告人谢茂顺处进货的。

17.被告人谢茂顺的供述及辨认笔录，证实其从2014年11月开始在“深圳市福田区尤卡特办公耗材厂”阿里巴巴网店、“爱普生EPSON正品办公耗材”淘宝网店上销售假冒的爱普生牌、佳能牌打印机墨水，这些墨水不是原厂生产，均是山寨厂家仿制出来，然后按照正品包装和商标进行销售，其知道销售的爱普生牌系列墨水是假冒注册商标的商品，因为假冒的利润空间大。

假冒墨水是从喻树成以及陈姓男子等处购买，从陈姓男子购买的的是拆机的正品墨水。

型号674、T674系列“爱普生”牌墨水单价为8元一瓶，型号672系列“爱普生”牌墨水单价5元至6元一瓶，“佳能”系列墨水单价7元一瓶。

销售金额在120元以下的交易记录大部分是刷单的，120元以上的没有刷单的情况，阿里巴巴网店刷单风险较大，成本比较高，其只在2016年底有刷单，其他都是真实交易记录，刷单的都是淘宝的网店。

爱普生牌672型号墨水的销售标价是16.8元一支，674型号的墨水销售标价是26.8元一支，佳能890型号的销售标价是26元。

“胡X1997”“露珠X”“X太阳”“哈哈X888”“tb2097738”“X2006”等客户的销售记录不存在刷单。

同案犯刘某也销售爱普生牌、佳能牌墨水，有时候同案犯刘某不够货源会在其处借货，借货时其会在笔记本上登记。

其从喻树成处进货的墨水质量不好，公安机关查扣的部分墨水就是其准备退货给喻树成的墨水。

以上证据均经庭审举证、质证，本院予以确认。

关于被告人谢茂顺犯罪金额的问题。

（一）被告人通过“深圳市福田区尤卡特办公耗材厂”阿里巴巴网店销售假冒注册商标墨水的金额。

经查，“深圳市福田区尤卡特办公耗材厂”阿里巴巴网店的销售记录证实被告人谢茂顺销售的爱普生牌墨水的金额为187911.31元、佳能牌墨水金额为1554元。

该部分没有相应的支付宝记录佐证，按照有利于被告人原则，扣减2016年年底低于120元的刷单记录，本院认定被告人谢茂顺通过“深圳市福田区尤卡特办公耗材厂”阿里巴巴网店销售假冒“EPSON”墨水的金额187911.31元、“canon”墨水金额1338元。

（二）被告人通过“爱普生EPSON正品办公耗材”淘宝网店销售假冒注册商标墨水的金额。

经查，销售记录证实2014年11月14日至2015年12月31日期间销售假冒“EPSON”墨水金额为167254.14元、2016年1月1日至2017年6月16日期间销售“EPSON”墨水金额为550860.98元、2016年8月5日至2016年11月28日期间销售假冒“canon”墨水金额为3302.64元。

其中2014年11月14日至2015年12月31日的“EPSON”墨水的销售金额没有支付宝交易流水记录相佐证，按照有利于被告人原则，扣减该期间120元以下的交易金额后，本院认定销售金额为127920.58元；

2016年1月1日至2017年6月16日期间“EPSON”墨水的销售金额550860.98元及2016年8月5日至2016年11月28日期间的“canon”墨水的销售金额3302.64元，均有支付宝交易流水记录佐证，本院予以认定。

因此，本院认定被告人谢茂顺通过“爱普生EPSON正品办公耗材”淘宝网店销售假冒注册商标墨水的金额为682084.20元。

（三）现场被查扣的假冒注册商标的商品的价值。

经查，搜查笔录、扣押清单证实公安机关在案发地点查获“EPSON”墨水2590瓶、“canon”墨水144瓶，根据阿里巴巴网店交易记录及被告人谢茂顺供述的销售价格，公安机关现场被查扣的假冒注册商标的商品价值为55426元。

被告人谢茂顺及辩护人对于涉案假冒产品的销售金额提出的异议与查明的事实不符，本院不予采纳。

关于被告人及辩护人辩称公诉机关指控的销售记录中应扣除其销售国产墨水和旧机器拆装正品墨水的金额的意见。

经查，“深圳市福田区尤卡特办公耗材厂”阿里巴巴网店的销售记录、“爱普生EPSON正品办公耗材”淘宝网店销售记录及支付宝交易流水证实，前述网店均是销售爱普生牌、佳能牌墨水的记录，且销售价格远远低于正品价格。

微信聊天记录及被告人谢茂顺的供述证实，其以低价向他人采购“EPSON”、“canon”墨水，并且知道销售的产品均是假冒的。

前述证据足以证实被告人谢茂顺在网店内销售的产品为假冒“EPSON”、“canon”注册商标的墨水。

被告人谢茂顺虽辩称公诉机关指控其有部分是国产墨水和正品墨水，但与前述证据证明事实不符，也未提供证据，故被告人及其辩护人的该项意见，本院不予采纳。

关于辩护人辩称被告人谢茂顺如实供述自己罪行，应从轻处罚的意见。

经查，被告人谢茂顺虽对公诉机关指控的罪名无异议，但在审理过程中对主要犯罪事实未作如实供述，故本院对辩护人该项辩解不予采纳。

关于辩护人所提被告人主观恶意小、犯罪情节轻微的意见。

经查，被告人谢茂顺明知打印机墨水为假冒“EPSON”、“canon”注册商标的产品而予以销售牟利，主观恶意明显，该行为既侵犯了他人合法的知识产权，又破坏了国家对知识产权的管理秩序，客观上已造成危害社会秩序和他人利益的后果，销售金额巨大，并已具有严重的社会危害性，对辩护人所提的此点辩护意见，本院不予采纳。

关于辩护人提出被告人谢茂顺是偶犯、初犯的意见，经查属实，本院予以采纳。

本院认为，被告人谢茂顺无视国家法律，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪，应依法惩处。

公诉机关指控被告人谢茂顺销售假冒注册商标的商品罪的基本事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。

对被告人谢茂顺及辩护人所提的辩解意见，经上述分析，有理部分予以采纳，无理部分予以驳回。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款、第十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：一、被告人谢茂顺犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金四十七万元；

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月28日起至2021年1月27日止。

罚金已缴纳三万元，剩余未缴纳部分自本判决发生法律效力之日起三十日内向本院缴纳。

期满不缴纳的，强制缴纳）二、缴获的假冒“EPSON”、“canon”墨水及作案工具电脑主机1台予以没收，由扣押的公安机关依法处理。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广东省中山市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。