浙江省义乌市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0782民初3080号 原告：贵州蓓俪芙生物科技有限公司，住所地：贵州省遵义市桐梓县娄山关经济开发区蟠龙大道。

法定代表人：王宜林。

委托诉讼代理人：李继，北京德和衡（南京）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴璜杰，浙江浩伦律师事务所律师。

被告：上海宝萍电子商务有限公司，住所地：上海市浦东新区秀浦路******。

法定代表人：李湘翔。

委托诉讼代理人：滕卫兴、孙莉，浙江泽厚律师事务所律师。

原告贵州蓓俪芙生物科技有限公司诉被告上海宝萍电子商务有限公司侵害商标权纠纷一案，本院于2018年2月7日立案受理后，依法适用简易程序，于2018年5月29日、2018年8月7日公开开庭进行了审理。

原告贵州蓓俪芙生物科技有限公司的委托诉讼代理人吴璜杰、被告上海宝萍电子商务有限公司的委托诉讼代理人滕卫兴两次开庭均到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告贵州蓓俪芙生物科技有限公司向本院提出诉讼请求：判令被告停止销售侵害原告第11622602号注册商标专用权产品的行为，并销毁库存产品；

判令被告赔偿原告经济损失20万元（含合理开支）。

事实和理由：原告通过受让的方式取得了第11622602号注册商标专用权，商标的注册日期为2014年8月21日，有效期至2024年8月2日，核定使用范围为第5类，包括中药成药。

南京蓓俪芙化妆品销售有限公司曾向市场推出艾米粒系列产品，其外包装上使用了作品登记号为国作登字2015-F-00209254的美术作品，该产品推出后，大受市场欢迎。

被告曾进购该产品并用于销售，后为谋取不正当利益，自行生产并销售了侵害南京蓓俪芙化妆品销售有限公司上述美术作品著作权的产品。

南京蓓俪芙化妆品销售有限公司曾就被告的侵权行为提起诉讼，后经义乌法院审理认定被告的行为构成侵权，判令其停止侵权并赔偿南京蓓俪芙化妆品销售有限公司经济损失共计30万元。

后因产品升级换代，原告向市场推出了“YANGSEN养森”牌瘦瘦包，因产品效果显著，在市场上大受欢迎。

被告为谋取不正当利益，在使用与原告产品相近似的外包装的前提下，恶意仿冒原告注册商标，在产品正面显著位置使用了“YANGSHENG养生”标识，意图造成消费者混淆。

被告作为与原告同行业竞争者，在明知原告生产销售“YANGSEN养森”牌瘦瘦包的情况下，仍实施上述行为，其主观恶意明显，且被告销售产品的数量巨大，给原告造成了巨大的经济损失。

被告上海宝萍电子商务有限公司答辩称，涉案商标不是商标性使用，即使是商标性使用，被诉侵权产品核定使用范围与原告不同也不近似，商标不相同也不近似，且原告索赔金额过高。

原告为证明其主张，向本院提交了如下证据： 1、商标注册证及转让证明一份，证明原告系第11622602号注册商标权利人，其商标权应受法律保护。

2、交易快照、公证书及实物一份，证明被告在其天猫网店内销售被诉侵权产品，且销售数额巨大，实物的发货地址在义乌市，义乌为侵权行为地，义乌法院具有管辖权。

被告经质证认为，对证据1的三性均无异议，对证据2中公证书的形式真实性无异议，关联性有异议，与本案无关。

实物的快递是被告发的，外包装盒和瘦身腰带是其销售的，但包装盒内的两袋药包无法确认，因为该包裹在庭前已经打开，与交易快照上的图片也不一样。

被告为证明其主张，向本院提交了如下证据： 1、第23610217号、第1401438号商标注册信息各一份，证明“养生”与“养森”既不相同也不相似。

2、销售数据一份，证明被诉侵权产品销量并不大。

原告经质证认为，对证据1的真实性无异议，“养生”与“养森”读音相似、外观近似，极易导致误认。

证据2系被告单方制作，对其真实性不予认可。

经原告申请，本院向天猫公司调取了被诉侵权产品的销售数据，经庭审确认，包含被诉侵权产品名称的交易数据为931条，且已经剔除了部分不合理低价可能是刷单的数据。

原告经质证没有异议。

被告经质证认为，被诉侵权产品有特定的ID号553056519172，登入被告账号，搜索该ID显示的交易数据仅为63条，应以该数据为准。

本院对上述证据认证如下： 一、对原告提供的证据。

对证据1的真实性及证明力予以确认。

对证据2的真实性予以确认，对其证明力下文论述。

二、对被告提供的证据。

对证据1的真实性予以确认，对其证明力下文论述。

证据2系被告制作，对其真实性不予确认。

对本院调取证据的真实性予以确认，对其证明力下文论述。

经审理查明：原告通过受让的方式取得了第11622602号注册商标专用权，商标的注册日期为2014年8月21日，有效期至2024年8月2日，核定使用范围为第5类，包括中药成药。

2017年7月30日，原告在被告经营的天猫店铺中购买了名称为“[正品]养身瘦瘦包瘦瘦塑身外敷养生艾米丽蓓俪芙养森莉艾米粒官方”的产品一份，价格为129元。

2018年1月22日，原告委托代理人楼立兵向义乌市公证处申请证据保全公证，对被告天猫店铺中部分产品页面进行了公证。

经庭审比对，被诉侵权产品外包装盒中间位置使用了“YANGSHENG”及“養生”字样，左上角标有“MOXARTISAN”字样，药包包装袋上亦印有“YANGSHENG”及“養生”字样。

本院认为，本案的争议焦点有二：1、被诉侵权产品所使用的“YANGSHENG”、“養生”标识是否系商标性使用。

2、“YANGSHENG”、“養生”标识与原告商标是否构成相同或相似。

关于第一个争议焦点。

被告主张“YANGSHENG”、“養生”标识系叙述词使用，并非作为商标使用，但在被诉侵权产品上该标识位于包装盒中间的显著位置，在产品药包正面显著位置也使用了前述标识，被告所称的“MOXARTISAN”字样位于外包装盒左上角，字体明显小于前述标识，对该抗辩，本院不予采信。

关于第二个争议焦点。

原告的注册商标系“YANGSEN”与“養森”字样上下排列而成，被诉侵权产品上的标识也系“YANGSHENG”与“養生”字样上下排列而成，经比对，两者在字母组成及汉字上虽有差异，但标识的整体呈现方式上十分相似，容易导致混淆。

而被告提供了两个注册商标信息，但商标局的认定不影响本院对商标是否近似的判断，故本院认定被诉侵权产品的标识与原告注册商标构成近似。

关于商品种类，原告注册商标核定使用范围包含中药成药，被告虽然抗辩其只销售了腰带，无法确认药包是否一起销售，但从被告自身确认的商品链接（商品ID553056519172）载明的图片及详情中可以看到该商品包含腰带和药包，且被诉侵权产品所宣传的效果系瘦身，在此引导下消费者亦会为认为被诉侵权产品具有药用作用，故本院认定被诉侵权产品的商品类别与原告注册商标核定使用商品类别相同。

综上，被诉侵权产品属于侵害原告注册商标专用权的产品，被告销售被诉侵权产品的行为侵害了原告的注册商标专用权，故原告要求被告停止销售侵权产品并赔偿经济损失的诉讼请求，合法有据，本院予以支持。

关于销毁库存的诉请，原告未提供相应证据证明，本院不予支持。

关于赔偿金额，因原告未提供证据证明原告因被侵权所受到的损失或者被告因侵权所获得的利益，本院综合考虑涉案商标的知名度、被诉侵权产品的销售价格和销售数量、被告曾侵犯著作权的事实及原告为制止本案侵权行为所支出的合理费用等因素，酌定赔偿数额为50000元（含合理开支）。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第三条、第五十六条、第五十七条第一款第（二）、（三）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条之规定，判决如下： 一、被告上海宝萍电子商务有限公司立即停止销售侵犯原告第11622602号注册商标专用权的商品的行为；

二、被告上海宝萍电子商务有限公司于本判决生效后五日内赔偿原告贵州蓓俪芙生物科技有限公司经济损失50000元（含合理开支）；

三、驳回原告贵州蓓俪芙生物科技有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2150元，保全费1520元，由原告贵州蓓俪芙生物科技有限公司负担2320元，被告上海宝萍电子商务有限公司负担1350元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于金华市中级人民法院。