安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖01民初734号原告：河北养元智汇饮品股份有限公司，住所地河北省衡水经济开发区北区新区六路南、滏阳四路以西，统一社会信用代码×××37Ｋ。

法定代表人：姚奎章，该公司董事长。

委托诉讼代理人：徐龙林，江苏熠达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：匡小雨，江苏熠达律师事务所律师。

被告：泗县朱磊超市，住所地安徽省宿州市泗县墩集镇石龙岗村十字路口，注册号341324600354739。

经营者：朱珍好，男，汉族，1973年5月16日生，住安徽省宿州市泗县。

被告：山东绿太饮品有限公司，住所地山东省德州市平原县三唐乡北，统一社会信用代码×××64Ｆ。

法定代表人：祖林超，该公司总经理。

被告：祖林超，男，汉族，1988年08月07日出生，住山东省平原县。

上述两被告共同委托诉讼代理人：李斌，山东华求实律师事务所律师。

原告河北养元智汇饮品股份有限公司（以下简称河北养元公司）与被告泗县朱磊超市（以下简称朱磊超市）、被告山东绿太饮品有限公司（以下简称山东绿太公司）、祖林超侵害商标权纠纷一案，本院于2018年5月17日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。

原告河北养元公司的委托诉讼代理人徐龙林、被告山东绿太公司与被告祖林超的共同委托诉讼代理人李斌到庭参加诉讼，被告朱磊超市经本庭传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

河北养元公司向本院提出诉讼请求：1、请求法院认定河北养元公司拥有的第10833322号“六个核桃”商标为驰名商标。

2、请求法院判令朱磊超市、山东绿太公司立即停止生产、销售侵犯河北养元公司第10833322号“六个核桃”商标专用权产品的行为。

3、请求法院判令朱磊超市赔偿河北养元公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用共计20,000元。

4、请求法院判令山东绿太公司赔偿河北养元公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用共计180,000元。

5、请求法院判令祖林超对山东绿太公司的赔偿承担连带责任。

6、本案诉讼费用由被告承担。

事实和理由：2009年6月28日，河北养元公司向国家工商行政管理总局商标局申请注册了第10833322号“六个核桃”文字商标，核定使用商品为第32类：无酒精饮料、植物饮料、水果饮料等，注册有效期为2009年6月28日至2019年6月27日，2015年6月5日被国家商标局认定为中国驰名商标。

河北养元公司为“六个核桃”产品投入了大量设计、包装和宣传。

经安徽省宿州市泗县市场监督管理局查实，朱磊超市销售的由山东百岁山饮品有限公司、山东绿太公司生产的“二八个”核桃乳饮料，故意将“二八个”文字进行异化变形后将字体竖排，在产品外包装上突出使用，与原告“六个核桃”商标极为相似，足以使普通消费者误认为上述产品系河北养元公司生产或者与河北养元公司存在特定联系。

宿州市泗县市场监督管理局对朱磊超市的经营者朱珍好做出（泗）市监罚字（2018）112号行政处罚决定书。

山东绿太公司是一人有限责任公司，祖林超是山东绿太公司的自然人股东。

朱磊超市答辩称：“二八个”核桃是从江苏省泗洪县上塘街一个批发店以40元/件购进后在店内销售。

2018年1月24日被泗县市场监督管理局执法人员查获。

2018年3月8日，泗县市场管理局墩集所没收了这两件饮品，并罚款1,000元，该份行政处罚决定书已履行，对上述事实没有异议。

在购进“二八个”核桃时，批发商没有详细解释这两件饮品情况，答辩人误以为是“六个核桃”换了包装，并非故意侵犯“六个核桃”注册商标，且货物答辩人未实际销售。

请求法院从轻处罚。

山东绿太公司和祖林超共同答辩称：答辩人没有生产涉案产品，没有侵权行为。

被控侵权产品的销售无合法来源，现有证据不能证明答辩人生产了被控侵权产品。

河北养元公司为支持其诉讼请求举证如下：第一组：证据1．（2014）衡桃证经字第1977号公证书及所附第10833322号“六个核桃”商标注册证。

证明目的：证明河北养元公司拥有的“六个核桃”注册商标合法有效。

第二组：证据2．（2015）衡桃证经字572号公证书及六个核桃驰名商标情况；

证据3．（2015）衡桃证经字第574号公证书及所附中国饮料工业协会出具的“六个核桃”植物蛋白饮料产销量排名情况；

证据4．（2016）成证内经字42611号公证书。

内容包括2015年度《焦点访谈》央视广告合同；

证据5．（2016）成证内经字42613号公证书。

内容包括2016年度《焦点访谈》央视广告合同；

证据6．（2017）成证内经字12168号公证书，内容包括国税证明；

证据7．（2017）成证内经字12169号公证书，内容包括地税证明。

证明目的：河北养元公司拥有的“六个核桃”为驰名商标，在全国具有非常高的市场知名度，为相关公众所熟知认可。

证明“六个核桃”巨大的品牌价值。

第三组：证据8．（泗）市监罚字（2018）112号行政处罚决定书。

证明目的：证明山东绿太侵权行为事实。

第四组：证据9．山东绿太公司国家企业信息公示系统企业信息打印件。

证明目的：证明山东绿太公司是一人有限责任公司，祖林超是山东绿太公司的自然人股东。

朱磊超市、山东绿太公司和祖林超均未向法庭提交证据。

另河北养元公司在举证期内向本院申请调查取证，本院依据其申请从泗县市场监督管理局调取了（泗）市监罚字（2018）112号行政处罚决定书查处的侵权产品，该产品由泗县市场监督管理局封存保管，系本案被控侵权产品。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

对有争议的证据和事实，本院认定如下：对河北养元公司所举的证据中（泗）市监罚字（2018）112号行政处罚决定书，因被处罚人朱珍好书面答辩认可该份处罚决定书的真实性，并结合本院调取的泗县市场监督管理局的证据，可以确认该份处罚决定书的真实性。

经当庭确认，泗县市场监督管理局查处的被控侵权产品封存完好并现场拆封进行比对。

河北养元公司对该份证据的意见为：被控侵权产品纸盒包装箱内有两个标为“二八个原浆核桃”（其中“二”“八”两个汉字异化并纵向排列）的罐装饮料。

出品商为“山东百岁山饮品有限公司”，制造商为“山东绿太饮品有限公司”，品名为“二八个原浆核桃风味饮料”。

被控侵权产品将“二”“八”两个汉字异化变形，变化为与“六”字相似的标识，并将异化后的“二八个”及“核桃”突出放大使用，将“原浆”二字缩小，该设计造成消费者混淆，侵害河北养元公司第10833322号商标权。

山东绿太公司和祖林超对该份调取实物证据的共同意见为：虽涉案罐体印有山东绿太公司名称，但不能证实该产品就是山东绿太公司生产。

本院经审理查明：原告河北养元公司在国家工商行政管理总局商标局获准了第10833322号“六个核桃”注册商标。

核定使用商品（第32类）杏仁乳（饮料）、植物饮料等。

2015年6月5日，国家工商行政管理总局商标局认定“六个核桃”为驰名商标。

该注册商标目前在有效期内，依法受法律保护。

山东绿太公司系自然人独资有限公司，法定代表人祖林超系其自然人股东。

公司经营范围为：饮料生产等。

朱磊超市系个体工商户，经营范围为：卷烟、食品及日常百货零售。

经营者为朱珍好。

被控侵权产品的箱体及罐体上均印刷有如下内容：品名“二八个原浆核桃风味饮料”，出品商：山东百岁山饮品有限公司，制造商：山东绿太饮品有限公司，地址：山东省德州市平原县三唐乡北，电话0534-50××××7等。

经法庭电话核实，0534-50××××7现为山东绿太公司使用。

2018年3月8日，安徽省宿州市泗县市场监督管理局做出（泗）市监罚字（2018）112号行政处罚决定书，认定朱珍好销售的“二八个核桃”乳饮料即本案的被控侵权产品，侵犯了“六个核桃”注册商标，并作出处罚决定：1、没收侵权的“二八个核桃”乳饮品2件；

2、罚款1,000元。

经当庭比对，能够确认泗县市场监督管理局封存的被控侵权产品：罐体印有“二八个原浆核桃”，其中“二”“八”两个汉字纵向排列并异化变形，变化排列后与“六”字视觉效果极为相似。

出品商为山东百岁山饮品有限公司，制造商为山东绿太公司，品名为二八个原浆核桃风味饮料。

综上，被控侵权产品将异化变形的“二八个”及“核桃”放大使用，将“原浆”二字缩小使用。

以一般公众注意力为标准，被控侵权产品易使相关公众混淆或误认为“六个核桃”，与河北养元公司第10833322号标识构成近似。

本案在审理过程中，原告河北养元公司向本院申请撤回对山东百岁山饮品有限公司的起诉，本院经审查后作出（2018）皖01民初734号民事裁定书，准许撤诉。

本院认为，案涉争议焦点为：一、本案是否需对河北养元公司第10833322号“六个核桃”商标是否为驰名商标做出认定。

二、被控侵权产品是否侵犯了河北养元公司的商标权。

三、朱磊超市、山东绿太公司是否侵犯河北养元公司的商标权，如侵权应如何承担民事责任。

四、祖林超是否应对山东绿太公司的赔偿承担连带责任。

关于焦点一。

《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第三条第一款规定，在下列民事纠纷案件中，人民法院对于所涉商标是否驰名不予审查：（一）被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为的成立不以商标驰名为事实根据的；

（二）被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为因不具备法律规定的其他要件而不成立的。

本案被告山东绿太公司生产的“二八个原浆核桃风味饮料”与原告河北养元公司第10833322号“六个核桃”注册商标核定使用的商品构成类似商品，可见被诉侵犯商标权行为的成立并不以商标驰名为事实依据，故本案无需对10833322号“六个核桃”注册商标是否驰名进行审查和认定。

关于焦点二。

原告河北养元公司是第10833322号“六个核桃”注册商标的权利人，该注册商标合法有效，依法应予保护。

任何市场主体未经原告的许可，在相同或者类似商品上使用与原告注册商品相同或近似商标的，均构成对原告注册商标专用权的侵犯。

商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

本案被控侵权产品系核桃乳饮料，与涉案注册商标核定使用的商品构成类似商品。

经比对，被控侵权产品箱体、罐体均印制有“二”“八”两个汉字纵向排列并异化变形的字体，将“核桃”放大、“原浆”缩小，与异化后的字体组合使用，使得被控侵权产品商标呈现出的整体视觉效果与河北养元公司第10833322号“六个核桃”注册商标高度相似，容易造成一般消费者的混淆，或使其误以为被控侵权产品与河北养元公司“六个核桃”注册商标相同或具有特殊联系。

综上，被控侵权产品侵犯了河北养元公司的第10833322号“六个核桃”注册商标权。

关于焦点三。

首先关于朱磊超市侵权的认定。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。

朱磊超市销售侵犯河北养元公司商标专用权的商品，构成对第10833322号“六个核桃”注册商标专用权的侵犯，应立即停止销售被控侵权产品的行为并承担赔偿责任；

其次关于山东绿太公司侵权的认定。

《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》（法释【2002】22号）规定，任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的“生产者”。

本案中，被控侵权产品的箱体及罐体均标注制造商为山东绿太公司，且包装上标注的厂址与山东绿太公司注册地址一致，包装上标注的电话亦为山东绿太公司正在使用的电话。

诉讼中，山东绿太公司虽否认涉案被控侵权产品是其生产，但既不能对被控侵权产品包装上标注的企业名称、地址、电话等信息做出合理解释，也未能指出该产品外包装与其同时期生产的产品存在差异，故应当认定山东绿太公司系案涉被控侵权产品的生产者，则山东绿太公司侵犯了河北养元公司的第10833322号“六个核桃”注册商标权，应立即停止生产、销售被控侵权产品的行为并承担赔偿责任。

关于赔偿数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”、“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。

本案河北养元公司未能举证证明其因被告侵权行为所受到的实际损失、获利数额以及商标许可使用费情况，本院综合考虑涉案注册商标的知名度、朱磊超市的销售规模、山东绿太公司的经营规模、侵权的获利情况、危害后果等因素，酌定朱磊超市赔偿河北养元公司经济损失7,000元，山东绿太公司赔偿河北养元公司经济损失80,000元。

关于为制止侵权行为所支付的合理费用。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

本案河北养元公司未举证证明自己为维权所支付的合理费用，故其要求朱磊超市、山东绿太公司赔偿其维权合理费用的请求，本院不予支持。

关于焦点四。

《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。

本案山东绿太公司系一人有限责任公司，被告祖林超作为山东绿太公司的股东，未提供证据证明公司财产独立于股东自己的财产，故应对山东绿太公司的侵权赔偿责任承担连带责任。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告泗县朱磊超市、被告山东绿太饮品有限公司自本判决生效之日立即停止生产、销售侵害原告河北养元智汇饮品股份有限公司第10833322号“六个核桃”商标专用权产品的行为；

二、被告泗县朱磊超市于本判决生效之日起十日内赔偿河北养元智汇饮品股份有限公司经济损失7000元；

三、被告山东绿太饮品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿河北养元智汇饮品股份有限公司经济损失80000元；

四、被告祖林超对本判决第三项的80000元赔偿款承担连带责任；

五、驳回河北养元智汇饮品股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4300元（原告已预交），由泗县朱磊超市负担300元，山东绿太饮品有限公司负担1800元，河北养元公司负担2200元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。

审判长　　张丽红审判员　　胡　娟审判员　　许　琛二〇一八年九月二十七日书记员　　郑　睿附相关法律条文：《中华人民共和国商标法》第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

《中华人民共和国侵权责任法》第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。

本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。

第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）赔偿损失；

（七）赔礼道歉；

（八）消除影响、恢复名誉。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第三条在下列民事纠纷案件中，人民法院对于所涉商标是否驰名不予审查：（一）被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为的成立不以商标驰名为事实根据的；

（二）被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为因不具备法律规定的其他要件而不成立的。

原告以被告注册、使用的域名与其注册商标相同或者近似，并通过该域名进行相关商品交易的电子商务，足以造成相关公众误认为由，提起的侵权诉讼，按照前款第（一）项的规定处理。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。