中华人民共和国广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤民终2369号上诉人（原审原告）：崔信奎（英文名：CHOISHINKYU），男，1956年1月9日出生，大韩民国人，住大韩民国。

委托诉讼代理人：屠迅，北京市盈科律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周标雯，北京市盈科律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广州灵动创想文化科技有限公司，住所地：中华人民共和国广东省广州市番禺区。

法定代表人：谢国华，该公司董事长。

委托诉讼代理人：黄宝浩，广东仁言律师事务所律师。

委托诉讼代理人：梁巍琳，广东仁言律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中山市永泰塑胶制品有限公司，住所地：中华人民共和国广东省中山市。

法定代表人：叶耀文，该公司总经理。

委托诉讼代理人：梁巍琳，广东仁言律师事务所律师。

委托诉讼代理人：卢富成，广东仁言律师事务所律师。

上诉人崔信奎因与被上诉人广州灵动创想文化科技有限公司（以下简称灵动公司）、被上诉人中山市永泰塑胶制品有限公司（以下简称永泰公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2016）粤73民初1412号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

崔信奎上诉请求：1.撤销广州知识产权法院（2016）粤73民初1412号民事判决，改判灵动公司、永泰公司生产、销售被诉侵权产品的行为侵犯崔信奎的外观设计专利权，立即停止生产、销售侵犯崔信奎外观设计专利权的产品；

2.本案一、二审诉讼费用由灵动公司、永泰公司承担。

事实和理由如下：一、《TurningMecard玩具授权流通协议书》的合法性未经过韩国首尔中央地方法院审理确认，灵动公司、永泰公司生产、销售被诉侵权产品的合法性同样无法确认。

二、灵动公司、永泰公司应承担有权实施涉案外观设计专利的举证责任，即《TurningMecard玩具授权流通协议书》成立并生效的证明义务。

三、本案应适用《中华人民共和国专利法》和《中华人民共和国侵权责任法》的规定。

灵动公司答辩称：一、灵动公司获得的授权许可合法有效，崔信奎将包括本案专利权在内的权利授权给案外人初淘乐玩具梦工厂有限公司（以下简称初淘乐公司），并由初淘乐公司在中国大陆独家转授权给灵动公司。

初淘乐公司单方提出解除授权合同不具有法律效力。

二、被诉侵权产品系经初淘乐公司授权生产，所有模具数据均由初淘乐公司提供，不构成专利侵权。

有关的合同争议应由初淘乐公司与灵动公司解决。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回崔信奎的上诉请求。

永泰公司答辩称：永泰公司获得灵动公司的授权后制造被诉侵权产品，不存在侵犯涉案专利权的行为。

崔信奎向一审法院起诉，请求判令：1.判令确认灵动公司制造、销售，永泰公司制造货号为1712魔幻车神-玄武神龟（绿、蓝）的行为侵犯了崔信奎的外观设计专利权；

2.判令灵动公司停止制造、销售，永泰公司停止制造侵犯崔信奎外观设计专利权的产品的行为；

3.本案诉讼费由灵动公司、永泰公司承担。

一审法院经审理查明：2014年8月20日，崔信奎向国家知识产权局申请名称为“玩具变形机器人”的外观设计专利，专利号为ＺＬ20143029××××.6，并于2015年1月7日获得公告授权，专利权人为崔信奎，至今持续合法有效状态。

2015年1月1日，崔信奎（甲方）与初淘乐公司(乙方)签订《TurningMecard玩具许可合同书》，其中第2条约定，根据合同向乙方授予的玩具许可事业权的许可地区是包括国内的海外全部地区；

第3条，本合同自合同签署日起3年为止有效；

第4条约定，本合同项下“玩具”是指，根据以“TurningMecard”命名且每集30分钟、总共52集的“动漫”作品，使用该作品的知识产权之全部种类的“玩具”；

第5条约定，在上述合同期间内，甲方向乙方授予在上述事业地区生产、销售、模具制作等独家使用玩具的许可。

2015年7月29日，初淘乐公司（甲方）与灵动公司（乙方）签订《TurningMecard玩具授权流通协议书》，其协议主题约定：动画连续剧“TurningMecard”（以下称“作品”），每一集30分钟，共52集。

利用“作品”里登场的玩具衍生产品（以下称“玩具”）的知识产权，在中国大陆范围内（不含港澳）进行全部种类的“玩具”生产、销售等。

甲方拥有“作品”的玩具的专利，甲方授权乙方在中国大陆范围内作为“玩具”生产、销售、模具制作等的独家代理，拥有在此“作品”中出场的“玩具”在中国大陆范围内的独家授权。

其中第1条协议条件约定：在协议期限内，乙方向甲方支付“玩具”销售版权预付款USD3080000；

乙方已向甲方支付的投资款USD2100000转为本协议的版权预付款，乙方另需向甲方支付USD980000作为版权预付款。

协议期限自2015年7月29日至2019年7月28日止。

协议适用范围为中国大陆（不含港澳）。

第3条关于乙方的权利与义务约定：甲方指定乙方在中国大陆范围内作为“玩具”生产、销售、模具制造等的独家代理，拥有在此“作品”中出场的全部“玩具”在中国大陆范围内的独家授权。

甲方指定乙方为中国大陆独家代理，授权乙方可以在中国大陆范围及本协议规定期限内，作为专利及著作权等知识产权的被授权方，进行“作品”里登场的“玩具”的生产、流通、销售等。

第4条关于版权标记及知识产权约定：未经甲方书面同意，乙方不可对“形象”或本协议规定的“玩具”进行商标、专利及著作权申请。

第8条关于禁止转让约定：乙方有义务管理好OEM工厂不违反乙方的义务，若工厂违反本协议规定的乙方义务时，则视为乙方违反协议。

第10条关于协议解除约定：本协议签订后，若有一方违反本协议，另一方催促违约方，若催促两周内仍未改正，则可解除本协议。

第12条关于纠纷解决约定：若发生本协议相关纠纷或双方未能达成共识，则以韩国法为基准法，通过首尔中央地方法院诉讼解决。

第14条关于通知约定：本协议所提到的所有通知均为书面通知（包括挂号邮件、电子邮件），通知地址为以下地址发送，灵动公司收件地址为中国广东省广州市越秀区解放南路39号万菱广场3303-3306。

2015年7月29日，初淘乐公司（授权方）与灵动公司（被授权方）签订《授权书》，约定授权区域为中国地区，授权品牌为《TurningMecard》暂定名《魔幻车神》，授权商品为《TurningMecard》所有玩具，授权类型为制作生产、销售推广，授权商品销售渠道为商场/百货公司、大型超市、网络等全渠道。

根据灵动公司提供的《境外汇款申请书》显示,灵动公司分别于2014年3月26日、2014年6月23日、2014年9月18日向初淘乐公司汇款，每次汇款金额均为700000美元，用作支付许可使用费。

灵动公司与初淘乐公司在履行《TurningMecard玩具授权流通协议书》过程中发生了争议。

崔信奎主张由于灵动公司的根本违约行为，导致初淘乐公司已解除其与灵动公司所签订的协议书，初淘乐公司分别于2015年10月6日、10月28日、11月10日向灵动公司发送《有关违反之事项的催告书》，催告书中写明灵动公司未经初淘乐公司许可，就协议书约定的玩具申请商标注册，要求灵动公司将“玩具”的产品名称改为“TurningMecard”，撤销“AMAZINGCAR”的申请，改正违约行为。

2015年12月24日，初淘乐公司向灵动公司发出《TurningMecard玩具授权协议书的解除函》，崔信奎主张初淘乐公司与灵动公司签订的《TurningMecard玩具授权流通协议书》已解除，灵动公司实施本案专利已经不具有合法授权，其制造、销售被诉侵权产品的行为构成侵权，应当承担相应的民事责任。

灵动公司称其并无催告函中所述违约行为，不确认其催告效力，《TurningMecard玩具授权流通协议书》中约定解除函应以邮件方式寄送至其公司地址，其并未收到解除函，灵动公司就本案专利所取得的授权依然有效。

由于双方对于合同中的权利义务、合同履行、违约责任及合同是否解除均存在争议的情况下，解除函不具有当然解除合同的法律效力。

北京市国立公证处于2016年7月11日作出（2016）京国立内证字第9251号公证书显示：崔信奎委托代理人张根于2016年6月29日至该公证处申请办理保全证据公证，次日公证处公证员、工作人员及张根共同来到北京市××民族××路大润发超市，张根在该超市购买了魔幻车神-威甲车神（蓝绿）玩具（产品货号：1701）、魔幻车神-玄武神龟（绿、蓝）玩具（产品货号：1712）等十九件商品，并当场取得购物小票一张，所购物品由公证员带回公证处，公证员对购买过程及相关状况拍照过程进行了监督，张根对所购物品外包装进行拍照后密封，并保管封存物。

北京市国立公证处于2016年7月15日作出（2016）京国立内证字第9704、9705、9706号公证书显示：崔信奎委托代理人谢倩倩于2016年7月5日至该公证处申请办理保全证据公证，同日谢倩倩使用公证处电脑登录百度，搜索“广州灵动创想文化科技有限公司”，显示页面后点击“渠道”下的“电商”，点击“京东JD.COM”、“当当.COM”、“天猫TMALL.COM”，点击购买包括被诉侵权产品魔幻车神-玄武神龟（绿、蓝）玩具（产品货号：1712）等多件商品。

此后，谢倩倩在公证处公证员及工作人员的监督下陆续收到上述网站购买的商品快递，谢倩倩对所购物品外包装进行拍照后密封，并保管封存物。

当庭拆封封存实物后，崔信奎发表比对意见认为被诉侵权产品与本案专利完全相同,灵动公司、永泰公司的行为构成侵权,应当承担相应的民事责任。

灵动公司发表比对意见如下：被诉侵权产品与本案专利设计相同，其确认存在制造、销售被诉侵权产品的行为，但其行为并未侵犯崔信奎的专利权，崔信奎将本案专利授权初淘乐公司使用，灵动公司已获得初淘乐公司的授权许可实施本案外观设计专利，属于合法取得本案专利的实施许可使用行为，崔信奎的诉讼请求缺乏事实和法律依据。

永泰公司发表比对意见如下：灵动公司授权永泰公司生产，不存在侵权行为。

经一审法院当庭查验，被诉侵权产品外观确与动画连续剧“TurningMecard”中出现的相应动漫形象外观一致。

另查明，初淘乐公司的法定代表人崔钟一与崔信奎为父子关系。

一审法院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”规定。

崔信奎主张灵动公司、永泰公司存在侵害本案外观专利的侵权行为，应当提供证据加以证明。

根据本案查明的事实，灵动公司通过许可方式从初淘乐公司获得授权实施本案专利，初淘乐公司的法定代表人崔钟一与崔信奎为父子关系，而灵动公司与初淘乐公司在履行合同过程中发生了争议，需要确定双方在履行合同过程中双方的权利义务、违约行为以及合同解除等民事责任，故确定灵动公司、永泰公司是否存在侵权行为事实，必须要审查灵动公司《TurningMecard玩具授权流通协议书》的合法性，以确定灵动公司是否有权实施本案专利、是否存在违约行为以及初淘乐公司是否有权行使合同的法定解除权。

由于初淘乐公司与灵动公司签订《TurningMecard玩具授权流通协议书》，协议约定纠纷解决以韩国法为基准法，通过首尔中央地方法院诉讼解决。

在该起涉外民商事纠纷中，上述协议对管辖法院和准据法均作出了明确约定，属于合法有效的协议管辖约定，应当作为确定案件管辖的依据。

法定解除权属于形成权，是依照行为人单方意思表示即能够发生、变更或消灭相应法律关系的权利。

但法定解除权的行使必须依照法律规定的行使条件，否则不能产生自解除通知书到达对方即合同解除的法律效力，虽然初淘乐公司通过邮寄解除合同通知书方式行使了解除权，但由于一审法院因协议管辖存在而对《TurningMecard玩具授权流通协议书》不具有司法管辖权，对于双方的权利义务、是否存在违约行为、合同解除以及民事责任承担等关键事实，不能在本案审理中一并予以审查，依据现有证据以及一审法院查明的相关事实，崔信奎主张《TurningMecard玩具授权流通协议书》已当然解除没有事实依据，进而主张灵动公司、永泰公司存在侵害本案专利的侵权行为理据不足，应当承担举证不能的法律后果。

由于现有证据不足以证明灵动公司、永泰公司存在侵害本案专利的行为，崔信奎主张灵动公司、永泰公司停止侵害其专利权行为的诉讼请求，没有事实依据，一审法院依法不予支持。

灵动公司、永泰公司的答辩意见成立，一审法院依法予以支持。

综上所述，崔信奎所主张的诉讼请求，因证据不足，应予驳回。

一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回崔信奎的全部诉讼请求。

一审案件受理费人民币1000元，由崔信奎负担。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。

经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

本案二审争议的焦点为：灵动公司、永泰公司生产、销售被诉侵权产品的行为是否构成对崔信奎涉案外观设计专利权的侵犯。

根据本案一审查明的事实，崔信奎与初淘乐公司于2015年1月1日签订《TurningMecard玩具许可合同书》，其中约定崔信奎独家许可初淘乐公司在包括国内的海外全部地区在内，生产、销售、模具制作等以“TurningMecard”命名的“动漫”作品的全部种类的“玩具”。

此后，初淘乐公司与灵动公司于2015年7月29日签订《TurningMecard玩具授权流通协议书》，约定初淘乐公司授权灵动公司在中国大陆范围内独家代理动画连续剧“TurningMecard”里登场的全部种类的“玩具”的生产、销售、模具制作等。

至此，灵动公司取得了涉案外观设计专利权的实施许可。

崔信奎主张初淘乐公司已经通过邮寄解除合同通知书的方式行使了合同解除权，灵动公司实施涉案专利权已经不具有合法授权，其生产、销售被诉侵权产品的行为构成侵权，但灵动公司称其并无催告函中所述违约行为，不确认其催告的效力，且灵动公司未收到解除函，灵动公司就涉案专利所取得的授权仍然有效。

因此，初淘乐公司与灵动公司对《TurningMecard玩具授权流通协议书》是否已经解除存在争议，崔信奎主张初淘乐公司已经解除了与灵动公司签订的授权许可协议依据不足。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

因此，在崔信奎无法举证证明灵动公司与初淘乐公司签订的专利授权许可协议已经合法解除、灵动公司无权实施涉案专利的情况下，本院不能对灵动公司、永泰公司生产、销售被诉侵权产品的行为是否构成侵犯崔信奎涉案外观设计专利权作出认定，应由崔信奎承担举证不能的不利后果。

综上所述，崔信奎的上诉请求不能成立，本院不予支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费1000元，由崔信奎负担。

本判决为终审判决。