山东省高唐县人民法院刑 事 判 决 书（2018）鲁1526刑初30号公诉机关山东省高唐县人民检察院。
被告人丁庆成，男，1965年2月9日出生于山东省茌平县，汉族，初中文化，农民，住茌平县。
因涉嫌犯假冒注册商标罪于2017年5月18日被高唐县公安局批准刑事拘留（在逃），同年5月27日被高唐县公安局取保候审，2018年3月5日被本院取保候审，同年4月10日被逮捕。
辩护人张成法，山东敏行律师事务所律师。
山东省高唐县人民检察院以高检公刑诉[2018]25号起诉书指控被告人丁庆成犯假冒注册商标罪，于2018年3月2日向本院提起公诉。
本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。
因公诉机关两次补充侦查，分别延期审理各一个月，延期后继续审理。
山东省高唐县人民检察院指派检察员李涛、代理检察员丁玉民出庭支持公诉，被告人丁庆成及其辩护人张成法到庭参加诉讼。
现已审理终结。
山东省高唐县人民检察院指控：2017年2月至4月，在高唐县人和街道三里庄村一出租房内，被告人丁庆成在未取得江苏龙灯化学有限公司和拜耳作物科学（中国）有限公司许可的情况下，在其生产的农药上擅自使用“施田补”注册商品标识，非法经营数额184979元，在其生产的农药上擅自使用“拜耳”注册商品标识，非法经营数额104550元。
以上非法经营额共计289529元。
2017年5月27日被告人丁庆成到高唐县公安局投案自首并如实供述犯罪事实。
针对指控的上述事实，公诉机关提供了注册商标（照片）等物证、银行交易明细等书证、证人韩某等人的证言、被告人丁庆成的供述和辩解等证据，认为被告人丁庆成未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。
被告人丁庆成系自首，同时适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定。
提请本院依法判处。
被告人丁庆成对被指控的犯罪事实及罪名无异议，并表示自愿认罪。
被告人丁庆成的辩护人对起诉书指控丁庆成构成假冒注册商标罪不持异议，并提出以下辩护意见：1.关于公诉机关指控被告人丁庆成假冒“拜耳”注册商标的问题。
现有证据不能证实该部分的非法经营数额，被告人丁庆成虽曾供述其生产加工的“拜耳赛丹”打算按每箱300元销售，但丁庆成也只是说估价，并没有对该产品进行标价，故该部分指控证据不足。
2.公诉机关指控被告人丁庆成假冒“施田补”注册商标部分的非法经营数额，已销售部分应以公诉机关出示的公安机关查获情况为准。
3.被告人丁庆成系自首，依法从轻处罚。
4.请求法庭对被告人丁庆成在三年有期徒刑以下量刑，并适用缓刑。
经审理查明：2017年2月至4月，被告人丁庆成为获取利益，在高唐县人和街道三里庄村租赁一处院落，在未取得江苏龙灯化学有限公司许可的情况下，在其生产的农药上擅自使用与该公司相同的“施田补”牌注册商标，销售到山东省安丘市、昌邑等地。
后于2017年4月被当场查获假冒的“施田补”牌二甲戊灵乳油规格为250ml×40瓶/箱的82箱、200ml×50瓶/箱的31箱、100ml×100瓶/箱的15箱，二甲戊灵乳油散装半成品6箱（150瓶/筐，250ml/瓶），非法经营数额达161289元。
另查明：本案刑事案件立案后，被告人丁庆成经电话传唤主动到案接受讯问，并如实供述所犯主要罪行。
被告人丁庆成因犯挪用公款罪于2016年12月1日被山东省茌平县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。
上述事实，被告人丁庆成在开庭审理过程中亦无异议，且有物证灌装设备一套及被告人丁庆成生产加工的“施田补”牌二甲戊灵乳油成品、半成品及包装箱、合格证、商标、原液、样品一宗的照片，书证高唐县公安局受案登记表、发破案经过、办案说明、调取证据通知书、调取证据清单及中国农业银行股份有限公司高唐县支行提供的借记卡产品资料查询信息和户名为王某2、李某的银行卡交易明细清单、山东某农药化工集团有限公司提供的发货清单和山东增值税普通发票、山东某物流有限公司提供的物流清单、高唐县工商行政管理局出具的证明、江苏龙灯化学有限公司出具的鉴定书及提供的商标注册证、核准续展注册证明、商标使用许可合同、价格证明及营业执照（副本）复印件、高唐县公安局扣押决定书、扣押清单及情况说明、高唐县公安局接受证据清单及高唐县农业局现场检查（勘验）笔录、证据登记保存清单和保存证据照片、诸城市公安局扣押决定书及扣押清单、安丘宇佳物流到货码单、昌乐宇佳提货凭证、莒县公安局食品药品与环境犯罪侦查大队提拱的货物跟踪单及操作日志、日照市宇佳物流有限公司提供的货物跟踪单、平度市公安局食品药品与环境犯罪侦查大队提拱的货物跟踪单、山东省茌平县人民法院（2016）鲁1523刑初97号刑事判决书、高唐县公安局出具的丁庆成销售假冒注册商标农药一览表、王某2的农业银行卡收到山东某物流公司货款明细及丁庆成销售假冒注册商标农药案查证落实情况、在逃人员登记表、被告人丁庆成的常住人口基本信息，证人陈某1、王某1、王某2、陈某2、渠某、王某3、刘某1、卢某、许某、韩某、孙某、郝某、刘某2、戴某、卞某、刘某3、钟某的证言，被告人丁庆成的供述等证据证实，足以认定。
关于公诉机关指控“被告人丁庆成在其生产的农药上擅自使用‘拜耳’（赛丹）注册商品标识，非法经营数额104550元”的事实是否成立的问题。
审理认为：第一，在案证据拜耳作物科学（中国）有限公司出具的情况说明证实，根据中国农业部对高毒农药禁限用政策，该公司最后一批赛丹（200ml）的生产日期为2010年12月3日，自此之后自行停止“拜耳赛丹”（有效成份：硫丹）产品生产，在2016年至2017年期间并无生产、销售；
第二，在案证据拜耳作物科学（中国）有限公司提供的第642064号商标注册证及核准续展注册证明，证实该公司曾使用的注册商标“赛丹”的注册有效期限自1993年5月21日至2003年5月21日，续展注册有效期自2003年5月21日至2013年6月20日；
第三，公诉机关当庭表示市场上没有与赛丹原料相同的产品，无法对该产品的价格进行鉴定。
因此，丁庆成虽曾供述其生产的“赛丹”计划按每箱300元的价格进行销售，但其亦辩解这只是估价，没有实际销售也不确定是否是最终的销售价格。
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条“本解释所称‘非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。
已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。
制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。
侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算”的规定，因涉案商品“赛丹”已停产下架，拜耳作物科学（中国）有限公司亦无相同的商品，公诉机关亦未提供确实、充分的证据证明该商品的价格，且注册商标“赛丹”的注册有效期限截止至2013年6月20日，故对该部分指控本院不予支持。
辩护人关于“现有证据不能证实丁庆成假冒‘拜耳’注册商标部分的非法经营数额，丁庆成虽曾供述其生产加工的‘拜耳赛丹’打算按每箱300元销售，但丁庆成也只是说估价，并没有对该产品进行标价，故该部分指控证据不足”的辩护意见，本院予以采纳。
关于被告人丁庆成的非法经营数额问题。
经查，在案证据高唐县公安局治安警察大队出具的“丁庆成销售假冒注册商标农药案查证落实情况”和“证明”及山东某物流有限公司提供的物流清单与证人刘某1、许某、韩某等人的证言能够相互印证，证实刘某1等人从丁庆成处购买施田补二甲戊灵的数量与货款情况。
因此，被告人丁庆成已销售出去的“施田补”牌二甲戊灵乳油金额应以查证落实的情况为依据，即已销售部分的非法经营数额为90554元，后被查获部分的非法经营数额为70735元，合计非法经营数额为161289元。
辩护人关于“公诉机关指控被告人丁庆成假冒‘施田补’注册商标部分的非法经营数额，已销售部分应以公诉机关出示的公安机关查获情况为准”的辩护意见，本院予以采纳。
本院认为，被告人丁庆成未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪，公诉机关指控的事实、罪名成立。
被告人丁庆成在缓刑考验期限内犯新罪，依法应当撤销缓刑，与新犯的罪并罚。
被告人丁庆成系自首并当庭自愿认罪，依法从轻处罚，辩护人的此部分辩护意见本院予以采纳。
辩护人关于对被告人丁庆成适用缓刑的意见，与丁庆成的犯罪事实、性质及量刑情节不符，本院不予采纳。
据此，为维护国家的商标管理制度和保护他人的注册商标专用权，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第一款、第七十七条第一款、第六十九条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，判决如下：一、被告人丁庆成犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币十万元；
与撤销缓刑后有期徒刑六个月并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起开始计算。
判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月10日起至2020年4月9日止。
罚金限判决生效后十日内缴纳）二、将扣押在案的灌装设备一套、“施田补”牌二甲戊灵乳油成品、半成品及包装箱、合格证、商标、原液、样品一宗予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省聊城市中级人民法院提出上诉。
书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。