福建省晋江市人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）闽0582刑初377号 公诉机关晋江市人民检察院。

被告人张诗正，男，1967年3月8日出生，汉族，初中文化，经商，住安徽省安庆市宿松县。

因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2015年12月4日被刑事拘留，同日被变更强制措施为取保候审，2016年12月4日被监视居住；

因两次传唤未到案，于2017年10月16日被刑事拘留，2017年11月23日被执行逮捕。

现被羁押于晋江市看守所。

辩护人王**，北京宣言律师事务所律师。

晋江市人民检察院以晋检诉刑诉[2018]320号起诉书指控被告人张诗正犯销售假冒注册商标的商品罪，于2018年2月6日向本院提起公诉并建议适用简易程序。

因本案有不宜适用简易程序情形，本院依法转为普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。

晋江市人民检察院指派检察员许团圆出庭支持公诉，被告人张诗正、辩护人王**及证人张某、吴某、汪某到庭参加诉讼。

现已审理终结。

晋江市人民检察院指控：2014年4月份以来，被告人张诗正向他人购得一批假冒耐克注册商标的服装，并存放于晋江市新塘街道上郭社区郭溪南路4号二楼其租赁的仓库内用于销售。

2014年9月26日，公安机关根据举报前往上述仓库，查获该批假冒耐克注册商标的服装。

其中，货号68888的假冒耐克注册商标的棉衣2275件，货号6333的假冒耐克注册商标的上衣6020件，假冒耐克注册商标的长裤（无货号）1800件，货值金额共计3593202.5元（币种人民币，下同）。

2017年10月11日，被告人张诗正到安徽省宿松县破凉派出所投案。

为支持上述指控，公诉机关提供的证据有物证照片、书证、证人证言、鉴定意见、被告人供述和辩解、辨认笔录等。

据此认为，被告人张诗正的行为构成销售假冒注册商标的商品罪，销售金额数额巨大；

是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚；

提请本院依照刑法相关规定予以惩处。

被告人张诗正在庭审中辩解，指控的货值金额太高；

涉案假冒服装其曾经有试卖过给吴某和汪某，卖给吴某十几件货号68888的棉衣、每件106元，卖给汪某一套货号6333的套装、价格82元，销售情况记录在两本送货单上。

辩护人对指控的罪名没有异议，提出如下辩护意见：1.涉案假冒服装在2014年年初有销售过，货号68888的假冒耐克牌棉衣销售价格是每件106元、货号6333的假冒耐克牌运动套装是每套82元，货值金额应按销售价格计算为562304元；

并向本院提交送货单两本证明销售事实，申请对送货单上的相关签名及笔迹形成时间进行鉴定。

2.张诗正的犯罪行为属未遂，投案自首，认罪悔罪，系初犯偶犯，查获的侵权产品没有流向社会，请求对张诗正判处缓刑。

经审理查明：2014年4月份，被告人张诗正向他人购进一批假冒耐克牌服装，存放于晋江市新塘街道上郭社区郭溪南路4号二楼的仓库内，准备用于销售。

2014年9月26日，公安机关查获上述仓库，现场扣押到货号68888的假冒耐克牌棉衣2275件、货号6333的假冒耐克牌上衣6020件、假冒耐克牌长裤1800件。

经晋江市价格认定局认定，按照被侵权产品的市场批发价格计算，上述查获的假冒耐克牌服装货值金额共计3593202.5元。

经中国检验认证集团福建有限公司检验，上述假冒服装所检项目结果符合GB18401-2010《国家纺织产品基本安全技术规范》的标准要求。

2017年10月11日，被告人张诗正向安徽省宿松县公安局破凉派出所投案。

上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实： 1.户籍证明，证明被告人及证人的身份信息。

2.扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，证明侦查机关对上述假冒服装的查扣情况。

3.被侵权公司出具的鉴定证明、价格证明、未授权证明、委托书、营业执照及商标注册相关材料，证明涉案服装系假冒注册商标的商品。

4.侦查机关出具的抓获及到案经过说明，证明张诗正于2015年12月4日到安徽省宿松县破凉派出所投案，同日被晋江市公安局取保候审，于2016年12月4日被晋江市公安局变更为监视居住；

经公安机关两次传讯，张诗正拒不到案，后被公安机关上网追逃；

张诗正于2017年10月11日到安徽省宿松县破凉派出所投案。

5.晋江市价格认定局出具的价格认定结论书，证明按照被侵权产品的市场批发价格认定的货值金额。

6.中国检验认证集团福建有限公司出具的检验证书，证明质检情况。

7.证人柯某证言及辨认笔录、辨认照片、辨认说明，证明晋江市新塘塘市南区171号的房子是其于2014年1月底租给邓某，当时许某和邓某一起来租房子。

8.证人邓某证言及辨认笔录、辨认照片、辨认说明，证明晋江市新塘塘市南区171号其是和许某一起向房东租的，其使用一楼和二楼的一半、许某使用二楼的一半和三楼，后许某将他租的地方转租给张诗正，张诗正用来存放一些印有耐克标识的假冒品牌服装。

2014年9月26日下午公安机关到其厂里检查，没有查到假冒服装；

后其和公安机关到上郭社区张诗正租的一栋楼房，公安机关查获到一批涉嫌假冒耐克牌的服装。

9.证人许某证言及辨认笔录、辨认照片、辨认说明，证明其和邓某一起租了晋江市新塘塘市南区171号，当时其租用的是二楼一小部分及三楼，但其把厂房给“周老二”用了。

后来其听说张诗正因为做假冒服装的事情被公安查了，其厂房也是被查的地方，其就打电话问“周老二”怎么回事，“周老二”说他又把厂房给张诗正用了。

10.证人陈某证言及辨认笔录、辨认照片、辨认说明，证明涉案仓库的房子是一男子于2014年2月份的一天向其租的；

其辨认出张诗正很像是向其租房子的男子。

11.被告人张诗正供述及辨认笔录、辨认照片，在侦查阶段供认2014年4月份的一天，其在石狮服装城得知有人要处理一批库存假冒耐克的服装，其就将这批服装买下来，放在晋江市新塘上郭溪南路4号二楼的仓库，寻找买家。

这批假冒的服装共有三种，一种是假冒耐克棉衣、货号68888，数量2000多件、一件20元，共花了4万元；

一种是假冒耐克上衣、货号6333，数量6000多件、一件15元，共花了9万元；

一种是假冒耐克长裤，数量2000左右件、一件10元，共花了1.8万元；

购买这批服装总共花了14.8万元。

当时是在服装城附近直接与对方交接货物，现场支付现金。

对方是在石狮服装城做服装生意的，外地口音，男，35岁左右，其没有对方的联系方式，双方是在市场上见面后当面交易的。

其没有卖过这批假冒耐克的服装。

关于被告人张诗正及其辩护人提出的涉案假冒服装曾销售过及货值金额应按实际销售价格计算的辩护意见。

经查，被告人张诗正在侦查阶段均供述涉案假冒服装是2014年4月份购进、尚未销售就被查获，至本院审理阶段才辩解在2014年4月份之前试卖过涉案假冒服装，并由辩护人代为提交送货单两本欲证明销售事实。

对此，本院发函建议公诉机关予以补充侦查，经公诉机关补充侦查，结合在案证据及庭审调查情况，本院对被告人张诗正及辩护人的该意见不予采纳，理由如下： 1.被告人张诗正于第一次庭审时主张涉案服装曾试卖给吴某、汪某，其辩护人代为提交的两本送货单就是其自己制作的销售凭证；

在补充侦查阶段向公安机关供述送货单上的签字有时候是其自己签、有时候他人代签，但不记得是谁代签；

公安机关向其采集笔迹样本后，其通过辩护人向本院反映送货单上的签名是其小儿子张某代签；

在第二次开庭前的庭前会议上解释，第一次开庭时没看过送货单，所以说送货单是其自己制作的，其是在庭前会议上才看到送货单；

第二次庭审时供述只有汪某送货单上的结算金额“4762”是其本人写的，其余有关销售情况的记录及“张诗正”签名均是其小儿子张某所写；

经泉州市公安局物证鉴定所鉴定，吴某送货单上“张诗正”的签名字迹与张诗正本人字迹不是出自同一人笔迹。

据此，被告人张诗正对送货单的制作形成未能作出及时、客观、稳定的供述，且对其前后不一的供述未能作出合理解释。

2.证人张某出庭陈述，送货单上有关销售情况的记录及“张诗正”的签名均是其代张诗正写的，但其不知道是假冒服装，该两本送货单是其于2017年年底在安徽家里找到后提供给辩护人的；

证人吴某出庭陈述，送货单“收货单位及经手人”处的“吴某”是其本人签的，其余内容有时候是张诗正当其面写的、有时候是张诗正事先写好的，张诗正的签名应该是张诗正本人签的。

据此，证人吴某的证言与被告人张诗正的供述、证人张某的证言未能相互印证，且与笔迹鉴定结论相互矛盾。

3.证人吴某出庭陈述，其于2013年年底多次向张诗正购买货号68888的假冒耐克棉衣、共10件左右，第一次购买和最后一次购买大概相隔几个月；

而吴某送货单记载货号68888的送货时间均是在2014年1月份。

证人汪某出庭陈述，其于2013年、2014年的时候向张诗正购买一套假冒耐克套装用于自己穿，购买该套装当天没有再购买其它服装；

而汪某送货单上记载2014年3月6日除了货号6333的服装1套，还有4件T恤。

据此，证人吴某、汪某的证言与送货单的记载也存在出入。

综上，现有与被告人张诗正主张的销售事实相关的证据材料，存在诸多矛盾之处，本院不予采信。

辩护人代为提交的送货单，来源可疑，难以认定与本案具有关联性，本院不予作为定案依据，对辩护人提出的鉴定申请不予准许。

被告人张诗正归案后在侦查阶段均稳定供述涉案假冒服装尚未销售，本院依法采信该证据认定侵权产品尚未销售的事实。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定，“制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算”。

本案，在没有标价且无法查清实际销售价格的情况下，公诉机关按照被侵权产品的市场批发价格指控货值金额，符合法律规定，本院予以支持；

对被告人张诗正及其辩护人有关货值金额的辩护意见，不予采纳。

本院认为，被告人张诗正销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

公诉机关指控罪名成立。

被告人张诗正已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；

其犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。

综合考虑被告人张诗正的犯罪事实、犯罪性质、对社会的危害程度及认罪态度、悔罪表现，本院予以从轻处罚；

对辩护人所提缓刑的辩护意见，不予采纳。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第六十七条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定，判决如下： 一、被告人张诗正犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一百八十万元。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月11日起至2020年10月10日止。

罚金应在判决生效之日起十日内向本院缴纳。

） 二、未随案移送的假冒耐克牌服装共计10095件，由扣押机关晋江市公安局予以没收并销毁。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。

审　判　长　　黄小燕 人民陪审员　　黄美貌 人民陪审员　　阳　超 二〇一八年十二月十日 书　记　员　　张建荣 速　录　员　　丁鸿鑫 附件：本案所适用的法律法规、司法解释 《中华人民共和国刑法》 第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。

其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；

因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；

对被害人的合法财产，应当及时返还；

违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。

本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。