辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽02民终95号 上诉人（原审被告）：长春市海乐葡萄酒厂，住所地吉林农业大学院内东山。

个体独资企业投资人：王瑞，该厂厂长。

上诉人（原审被告）：吉林省佰富特酒业有限公司，住所地长春市宽城区兰家工业园区。

法定代表人：沈显金，该公司总经理。

二上诉人共同委托诉讼代理人：岳婓，国浩律师（南京）事务所律师。

二上诉人委托诉讼代理人：蔡欣慧，国浩律师（南京）事务所律师。

被上诉人（原审原告）：大连福牛贸易有限公司，住所地辽宁省大连市普兰店区铁西街道办事处快马厂社区快马张屯。

法定代表人：牛勇，该公司经理。

委托诉讼代理人：衣维成，辽宁慧之林律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邵文丽，辽宁慧之林律师事务所律师。

原审被告：大连经济技术开发区新桥路欧客超市，住所地辽宁省大连经济技术开发区新桥路**。

个人工商户经营者：曹永革，男，汉族，1968年10月15日生，住辽宁省大连经济技术开发区。

上诉人长春市海乐葡萄酒厂（以下简称“海乐酒厂”）、吉林省佰富特酒业有限公司（以下简称“佰富特公司”）因与被上诉人大连福牛贸易有限公司（以下简称“福牛公司”）、原审被告大连经济技术开发区新桥路欧客超市（以下简称“欧客超市”）侵害商标权纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2019）辽0203民初5151号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

海乐酒厂、佰富特公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人对二上诉人的诉讼请求。

具体理由如下：1.被上诉人从原审被告处购买涉案饮料的过程，仅有录像没有公证，录像多处不连续，不能作为证据使用。

2.被上诉人委托沈阳市恒信公证处所进行的公证也存在诸多问题，如公证书申请人与公证事项无利害关系，公证事项不属于沈阳市恒信公证处的应受理的公证事项。

3.上诉人在案涉饮料中使用的“海乐?牛小浠”、“牛小浠小香槟”标识与被上诉人持有的“牛小溪”注册商标既不相同也不近似，一个有“海乐”字样，一个有“小香槟”字样，不会导致相关公众的混淆，不构成侵权。

海乐酒厂于2019年6月24日申请注册“海乐?牛小浠”商标，并于2020年2月21日获得注册。

海乐酒厂还于2019年12月10日申请注册“牛小浠小香槟”商标，处于实质性审查阶段。

4.一审法院判决赔偿额过高。

被上诉人持有的“牛小溪”商标系于2019年3月获得注册，所谓的上诉人侵权行为持续时间很短，被上诉人商标的知名度有限，案涉商品的价值也很低，上诉人企业的规模不大，上诉人主观无侵权恶意。

被上诉人福牛公司辩称，不同意二上诉人的上诉请求，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。

应依法驳回上诉人的上诉请求。

具体理由如下：被上诉人从原审被告处购买案涉侵权产品的过程录像完整。

被上诉人系案涉商标权人，有权作为申请人对二上诉人的侵权行为进行公证证据保全。

沈阳市恒信公证处对公证事项具有管辖权。

二上诉人使用的“海乐?牛小浠”、“牛小浠小香槟”标识与被上诉人案涉商标相近似，截至今日二上诉人并未获得“海乐?牛小浠”、“牛小浠小香槟”的饮料类商品的注册商标权。

二上诉人作为被上诉人的受托生产方，明知被上诉人具有案涉注册商标权，仍恶意申请近似标识并在饮料类商品上使用，主观恶意明显，一审法院判定的赔偿数额符合法律规定。

原审被告陈述，服从一审法院判决，二审期间无答辩意见和辩论意见。

福牛公司向一审法院起诉请求：1.判令海乐酒厂、佰富特公司立即停止生产、销售侵犯福牛公司第31086244号注册商标专用权的商品；

2.判令欧客超市立即停止销售侵犯福牛公司第31086244号注册商标专用权的商品；

3.判令海乐酒厂、佰富特公司共同赔偿福牛公司经济损失及为制止侵权行为所产生的维权合理费用共计人民币100万元。

一审法院认定事实：福牛公司于2018年5月22日提出商标注册申请，2019年3月7日经国家知识产权局核准注册了第31086244号“牛小溪”文字商标，核定使用商品项目为国际分类第32类，核定使用商品包括果汁、水（饮料）、矿泉水（饮料）、无酒精饮料、汽水、无酒精的开胃酒、乳酸饮料（果制品、非奶）、奶茶（非奶为主）、植物饮料、饮料制作配料，商标注册有效期自2019年3月7日至2029年3月6日。

2019年7月22日，福牛公司委托的代理人在欧客超市购买了饮料一瓶，在该饮料的瓶盖上有“海乐?牛小浠”字样，饮料的瓶贴正面标有“牛小浠小香槟”字样，瓶身标签上显示“产品类型：果味型碳酸饮料；

委托商：长春市海乐葡萄酒厂；

被委托加工方：吉林省佰富特酒业有限公司”等字样，生产日期为2019年7月8日。

2019年8月1日，福牛公司委托的代理人孙志强向沈阳市恒信公证处申请证据保全，公证人员与福牛公司委托的代理人孙志强于2019年8月23日来到辽宁省大连保税区（牌匾名称：人人家购物广场），孙志强以普通消费者的身份购买产品共计支付了63.2元，其中包括带有牛小浠标识的饮品3瓶共计9元，产品在购物小票上显示的名称分别为：牛小浠青梅冰淇淋味，牛小溪香槟，牛小浠樱花水蜜桃味。

取得购物小票1张，同时对店面进行拍照，取得店面照片1张。

沈阳市恒信公证处对上述购买过程出具了（2019）沈恒证字第11038号公证书，并将上述购买的产品进行了封存。

本庭当庭启封案涉封存产品，案涉封存产品为饮料三瓶，与公证书所附照片相同。

三瓶饮料的瓶盖上均有“海乐牛小浠”的字样，三瓶饮料的瓶贴正面分别标有“牛小浠小香槟”、“海乐牛小浠v青梅冰淇淋”、“海乐牛小浠樱花水蜜桃汽水”字样，瓶身标签上均显示“产品类型：果味型碳酸饮料；

委托商：长春市海乐葡萄酒厂；

被委托加工方：吉林省佰富特酒业有限公司”等字样，三瓶饮料的生产日期均为2019年7月。

2018年5月28日，福牛公司（甲方）与海乐酒厂（乙方）签订品牌授权生产委托书，约定：甲方授权乙方为其生产牛小溪系列瓶装饮料，生产数量、款式（或开发信息）、标准、质量要求由甲方提供，价格由双方协商确定，甲方负责提供加工产品的授权委托手续，商标注册证及其公司相关合法手续，保证拥有上述委托的产品商标的合法性，不存在侵害第三人的权利，包括不侵害他人的著作权、商标权。

乙方负责商标、包装及印刷品，并应严守甲方的商业秘密的责任。

2019年7月20日，海乐酒厂在《城市晚报》聚焦广告A06版面刊登声明公告，内容为：“长春市海乐葡萄酒厂原出品的牛小溪系列饮品，于2019年6月20号之后不再出品，牛小溪品牌以后将由其他公司出品，本厂于2019年6月26日起原品牌正式更名为海乐?牛小浠，特此公告。

长春市海乐葡萄酒厂2019年6月26日”。

另查，2019年6月24日，海乐酒厂向国家知识产权局提出商标注册申请，申请注册“海乐?牛小浠”文字商标。

截至一审法庭辩论终结前，前述商标未得到核准注册。

经中国版权保护中心审核，海乐酒厂取得登记号为国作登字-2019-L-00794942的作品登记证书，作品名称为海乐牛小浠VS小香槟，作者及著作权人均为海乐酒厂，创作完成日期为2018年3月2日，首次发表日期为2018年3月5日，登记日期为2019年7月23日。

诉讼中，福牛公司申请撤回要求欧客超市共同赔偿经济损失费用共计100万元的诉讼请求。

一审法院认为：福牛公司系第31086244号注册商标的商标权人，前述注册商标在侵权行为发生时尚在注册有效期内，福牛公司的合法权益应受法律保护，他人未经福牛公司的许可，不得擅自使用福牛公司的前述注册商标。

案涉四瓶饮料与第31086244注册商标核定使用商品中的无酒精饮料属于相同商品。

将案涉饮料瓶盖及瓶身标贴上使用的“海乐?牛小浠”、“牛小浠小香槟”标识与第31086244号注册商标“牛小溪”进行对比，其中“牛小浠”与“牛小溪”均由三个汉字左右排列组成，前两个字“牛”和“小”完全相同，第三个字“浠”与“溪”虽然字不相同，但读音完全相同，案涉商标“牛小溪”与“牛小浠”除第三个字不同、字体略有区别外，整体上极为相似。

案涉饮料瓶盖及瓶身标贴上使用的“海乐?牛小浠”、“牛小浠小香槟”标识，仅增加了“海乐?”、“小香槟”字样，该增加部分不足以起到相应区分的作用，相关公众不加以注意难以区分该标识与福牛公司的商标的差别，极易导致混淆。

案涉饮料未经福牛公司的许可使用了与第31086244号注册商标相近似的标识，容易导致混淆，系侵犯福牛公司的注册商标专用权的商品，海乐酒厂、佰富特公司生产、销售案涉饮料的行为及欧客超市销售案涉饮料的行为，均构成侵犯注册商标专用权的行为，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

关于海乐酒厂、佰富特公司提出“2019年6月26日申请注册“海乐?牛小浠”商标，是该商标的合法使用人，不构成商标侵权”的抗辩意见。

一审法院认为商标注册申请仅为国家知识产权局受理，并非核准注册，无法证明该商标已经成为注册商标，不能据此认定海乐酒厂、佰富特公司的使用行为系合法使用。

故该项抗辩无事实依据，不予支持。

关于海乐酒厂、佰富特公司提出“海乐酒厂于2019年7月23日依法取得《作品登记证书》，福牛公司的商标侵犯其著作权、商品外观设计”的抗辩意见。

海乐酒厂提供的《作品登记证书》虽然载明“海乐?牛小浠VS小香槟”作品的创作完成日期为2018年3月2日，但由于我国著作权登记采取自愿登记，著作权登记证书中的作品完成日期依据当事人自述填写而成，且无须提供其他证明，国家版权局亦未进行实质性审查，故在无其他与作品创作完成有关的证据予以佐证的情况下，该登记证书不足以证明作品的创作完成时间。

而该登记证书上载明的作品的登记日期为2019年7月23日，亦晚于案涉争议商标申请日2018年5月22日。

同时，海乐酒厂在案涉饮料“牛小浠小香槟”瓶贴上使用的“牛小浠”字样右上角标有“TM”字样，显然是将“牛小浠”作为商标进行使用，并非对作品的使用。

故该项抗辩意见没有事实及法律依据，亦不予支持。

关于佰富特公司提出“佰富特公司是接受海乐酒厂的委托进行生产，在授权时海乐酒厂出具了商标注册受理通知书”的抗辩意见。

海乐酒厂在委托佰富特公司生产案涉封存饮料时出具商标注册受理通知书，并非商标法中法定的免责事由。

因此，海乐酒厂、佰富特公司应当共同承担停止侵害、赔偿损失的法律责任。

若佰富特公司与海乐酒厂之间存在纠纷，双方可另案进行处理。

关于赔偿数额一节。

侵犯他人商标专用权，应当根据情况承担赔偿损失的民事责任。

侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定，实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定，权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照商标许可使用费的倍数合理确定。

对于恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

本案福牛公司未能举证证明权利人因侵权行为所受实际损失及案涉商标许可使用费的数额，海乐酒厂、佰富特公司的违法所得亦无法查清。

本案中，因海乐酒厂与福牛公司于2018年5月28日签订品牌授权生产委托书，接受福牛公司委托生产“牛小溪”系列玻璃瓶装饮料，海乐酒厂作为被授权方知道或应当知道福牛公司依法申请、使用第31086244号“牛小溪”注册商标的相关情况。

在此情况下，仍未经福牛公司许可擅自使用于案涉商标相近似的标识生产相同商品，其行为显属恶意，应当加重其赔偿责任。

故综合考虑注册商标的市场知名度，海乐酒厂、佰富特公司的经营规模、经营范围、侵权行为的情节、海乐酒厂的主观确有恶意等因素确定赔偿数额。

福牛公司因海乐酒厂、佰富特公司侵权行为所致经济损失及维权合理开支，酌定为250000元。

福牛公司主张超出部分，不予支持。

福牛公司在诉讼中自愿放弃要求欧客超市赔偿经济损失的诉讼请求，系其对自身权利的处分，并不违反法律规定，予以照准。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条之规定，判决如下：一、被告长春市海乐葡萄酒厂、吉林省佰富特酒业有限公司立即停止生产、销售侵犯原告大连福牛贸易有限公司第31086244号注册商标权的商品；

二、被告大连经济技术开发区新桥路欧客超市立即停止销售侵犯原告大连福牛贸易有限公司第31086244号注册商标权的商品；

三、被告长春市海乐葡萄酒厂、吉林省佰富特酒业有限公司于判决生效之日起十日内连带赔偿原告大连福牛贸易有限公司经济损失250000元；

四、驳回原告大连福牛贸易有限公司的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费13800元、保全费5000元，合计18800元（原告已预交），由福牛公司负担8650元，海乐酒厂、佰富特公司负担10150元。

本院二审期间，上诉人海乐酒厂提交了其申请“海乐?牛小浠”注册商标的查询信息卡、商标异议答辩通知书，拟证明“海乐?牛小浠”商标已进行了初审公告，公告期内因福牛公司提出异议申请，现由国家知识产权局进行受理审查。

被上诉人对此证据的真实性无异议，本院认定如下：上诉人二审所提交的证据，仍证明其所申请的“海乐?牛小浠”注册商标尚未取得，与一审法院已查明的此节事实一致，本院不再重复认定。

经审查，一审法院已查明的事实，本院予以确认。

本院认为，本案二审的焦点问题为：1.上诉人质疑被上诉人从原审被告处购买案涉被诉侵权产品行为的观点应否采信；

2.被诉侵权产品的标识是否与案涉注册商标构成相近似；

3.一审法院确定的经济赔偿数额是否过高。

首先，关于上诉人质疑被上诉人购买行为的问题。

被上诉人分两次从原审被告处购买案涉被诉侵权产品。

第一次的购买行为未经公证保全，仅为单方录像，各方在一审庭审中确对录像证据的真实性提出质疑。

但是原审被告确认录像中店面门牌是其门店，并对被诉侵权产品购买于其店内无异议，只是对购买时间不确定。

据此，一审法院所确认的被诉侵权产品购买于原审被告处，有事实依据，并无不当。

第二次购买行为有公证处证据保全公证书，公证申请人之一是商标权利人，公证事项及公证程序符合《中华人民共和国公证法》的规定，上诉人对公证管辖所提异议，并无法律依据。

前述公证书所公证的购买行为，足以证实一审法院所查明的被诉侵权产品购置于原审被告处。

故上诉人质疑被上诉人购买行为一节，本院不予采信。

其次，关于被诉侵权产品标识与案涉注册商标是否相近似的问题。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

本案中，福牛公司的第31086244号“牛小溪”文字商标，核定使用在第32类“无酒精饮料，汽水”等商品上，商标标识为“牛小溪”文字。

以相关公众的一般注意力为标准，将被诉侵权标识“海乐?牛小浠”、“牛小浠小香槟”与第31086244号注册商标标识在隔离状态下进行整体比对和主要部分比对，二者均采用了读音相同、字形相近的文字“牛小溪/浠”，差别只在于“溪”与“浠”字的不同，标识的呼叫标准发音没有差异，二者整体结构和主要识别部分高度近似。

被诉侵权产品标识被使用在“果味型碳酸饮料”产品上，构成在同一种商品上的使用。

海乐酒厂辩称，其标识中的“海乐”、“小香槟”字样足以区分不构成混淆。

本院认为，海乐酒厂曾作为福牛公司委托授权生产商进行生产“牛小溪”系列玻璃瓶装饮料，所以其标识上的“海乐”字样，从公众认知角度区分功能较弱。

即使海乐酒厂《城市晚报》上进行了公告声明，但该报纸的公知度以及影响范围有限，且公告声明中心意思含糊。

该公告一方面表述“原出品的牛小溪饮品不再出品”，另一方面又强调“原品牌正式更名为海乐?牛小浠”。

对于“原品牌”未明确，一般公众仍易理解为“牛小溪”与“海乐?牛小浠”具有相关性。

“小香槟”字样，所代表的是饮料品类的通用名称，亦不构成区分。

此外，海乐酒厂在2018年作为福牛公司的委托授权生产厂生产“牛小溪”系列饮品在前，后又将“海乐?牛小浠”、“牛小浠小香槟”与“牛小溪”注册商标相近似的标识使用在自己的同种商品上，无论是瓶盖还是瓶身上的标识均为突出使用，其仿冒福牛公司“牛小溪”系列饮料的主观意图非常明显。

综合考虑上述因素，海乐酒厂、佰富特公司在第32类商品上使用与第31086244号注册商标高度近似的被诉侵权标识，容易使相关公众对两者的商品产生混淆，其行为已经构成商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权行为。

关于上诉人主张其被诉侵权标识申请注册商标一节，至今上诉人未能提供被诉侵权标识“海乐?牛小浠”、“牛小浠小香槟”获准注册为商标的证据，上诉人自始不具有注册商标专用权。

故上诉人关于其已申请注册商标标识的主张，不足以作为其不构成商标权侵权行为的有效抗辩。

关于上诉人主张其享有在先著作权一节，因上诉人在一审法院时已明确表述不在本案中主张在先著作权与“牛小溪”注册商标权冲突的问题，故该问题不属于本案的审理范围。

上诉人所提交的《作品登记证书》不足以证明其存在在先使用“海乐?牛小浠”、“牛小浠小香槟”标识的事实，所以并不构成《中华人民共和国商标法》第五十九条第二款在先使用的有效抗辩。

再次，关于赔偿数额是否过高一节。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

本案中，被上诉人对一审法院适用法定赔偿计算方式来确定经济赔偿数额，未提出异议。

根据一审法院查明的事实，本案福牛公司因被侵权所受到的实际损失难以查明。

二上诉人主张一审法院确定的赔偿数额过高，但仍未能提供其因侵权所获得利益方面的证据，所以此节事实二审审理阶段依然难以确定。

各方当事人也未能提供关于案涉注册商标许可使用费方面的证据，亦不能以此作为计算经济损失的标准。

所以，本案依法仅能适用法定赔偿的方式计算侵权经济损失。

一审法院综合考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉以及合理开支等，酌定核定赔偿25万元，并未违反法律规定。

综上所述，上诉人海乐酒厂、佰富特公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20300元（二上诉人各自已预交10150元），由上诉人长春市海乐葡萄酒厂、吉林省佰富特酒业有限公司各自负担10150元。

本判决为终审判决。

审判长　　崔耀天 审判员　　董英杰 审判员　　张　燕 二〇二一年一月二十六日 书记员　　陈彩虹 附：相关法律条文 《民事诉讼法》第一百七十条规定 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。