福建省厦门市湖里区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0206民初7484号 原告：厦门兴茂贸易有限公司，住所地厦门市思明区大同路64号2-4楼。

法定代表人：庄友珍，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈光华、李斌，福建合众天成律师事务所律师。

被告：厦门香客电子商务有限公司，住所地厦门市湖里区台湾街9-11号国联大厦22F一单元。

法定代表人：马庆萍,该公司总经理。

委托诉讼代理人：张积峰，福建冠德律师事务所律师。

原告厦门兴茂贸易有限公司（以下简称兴茂公司）与被告厦门香客电子商务有限公司（以下简称香客公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。

原告兴茂公司的委托诉讼代理人陈光华、李斌，被告香客公司的委托诉讼代理人张积峰到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告兴茂公司向本院提出诉讼请求：1.香客公司立即停止侵害“鼓浪屿”注册商标专用权及不正当竞争行为；

2.香客公司赔偿兴茂公司经济损失（含因维权所支出的合理费用）100000元；

3.香客公司在厦门日报登声明进行赔礼道歉、消除影响；

4.香客公司承担本案全部诉讼费用。

事实与理由：第3847042号“鼓浪屿”商标于2005年10月14日核准注册，核定使用商品：“月饼，馅饼（点心），糖点（酥皮糕点），面包，饼干（曲奇），蛋糕，果馅饼，馅饼，粽子，肉馅饼”。

第1571341号“鼓浪屿”商标于2011年5月14日核准注册，核定使用商品：“糖，糖果，饼干，糕点，饺子，米果，冰淇淋，鱼皮花生，酥糖，南糖”。

上述两商标的注册人现为曾华山先生，其已授权给兴茂公司使用和维权。

1983年，“鼓浪屿”商标原商标权利人“鼓浪屿食品厂”开始在其生产的馅饼等食品上使用“鼓浪屿”商标。

“鼓浪屿”品牌诞生之日起就荣获了省级国家级众多荣誉，经过三十多年传统工艺的传承和销售，以及在中央电视台、厦门电视台、《厦门日报》、《厦门晚报》、《海峡导报》等权威媒体上大量宣传推广，“鼓浪屿”馅饼及糕点在业界享有较高的荣誉，为相关公众知悉。

2012年，“鼓浪屿”牌馅饼被厦门市商务局等评为“闽台特色伴手礼最具传统工艺奖”。

2014年，使用在第30类馅饼的第3847042号“鼓浪屿”商标被福建省工商行政管理局评定为“福建省著名商标”。

2017年在厦门举办的金砖会议期间，“鼓浪屿”牌馅饼被会议后勤保障部门作为供会食品之一，中央电视台《金砖时间探厦门》中也专门报道了“鼓浪屿”商标所有人曾华山先生。

曾华山先生及兴茂公司还兴办“福建省鼓浪屿馅饼食品文化博物馆”，积极举办、宣传“鼓浪屿”牌馅饼活动，传承、弘扬原“鼓浪屿食品厂”馅饼食品文化。

2019年1月23日，兴茂公司发现香客公司在京东网络交易平台上的官方商铺“香客食品专营店”，销售非兴茂公司生产的馅饼、糕点，产品介绍上擅自使用“鼓浪屿”、“鼓浪屿特产”等宣传用语。

鉴于馅饼并非系鼓浪屿岛上的特产，不存在馅饼产品（包括包装、广告宣传）上使用“鼓浪屿”、“鼓浪屿馅饼”、“鼓浪屿特产”或“鼓浪屿特产馅饼”字样的正当、合理使用性，尤其是在“鼓浪屿”系馅饼等食品注册商标的情形下，在馅饼产品（包括包装、广告宣传）上使用“鼓浪屿”、“鼓浪屿馅饼”、“鼓浪屿特产”或“鼓浪屿特产馅饼”等字样，足以造成相关公众对产品的来源产生混淆，误认为该馅饼与“鼓浪屿”商标存在某种关联，认为是“鼓浪屿”牌；

或者造成相关公众误认为馅饼为鼓浪屿岛上的地方特产，从而破坏“鼓浪屿”注册商标的显著性，影响商标权利人对该商标的使用。

福建省高级人民法院（2017）闽民终899号民事判决书和最高人民法院（2018）最高法民申727号民事裁定书，均认定在产品包装上使用“鼓浪屿”、“鼓浪屿馅饼”、“鼓浪屿特产”字样构成侵权行为和不正当竞争。

香客公司与兴茂公司同处一地，行业相同，其应当知道上述“鼓浪屿”商标，且香客公司销售的馅饼、糕点等产品的企业均非处于鼓浪屿岛上，其理应避让使用与“鼓浪屿”商标相关联的字样。

然而，香客公司却在自己网店产品介绍上使用上述“鼓浪屿”字样，极易使相关公众就产品的来源与兴茂公司产品产生混淆和误认，或者破坏“鼓浪屿”注册商标的显著性，影响商标权利人对该商标的使用，其行为已侵害兴茂公司第30类“鼓浪屿”注册商标专用权。

同时，香客公司的上述行为也违反诚实信用原则，扰乱了市场竞争秩序，构成不正当竞争。

香客公司明知其无正当、合理、必要使用“鼓浪屿”字样，表明其上述侵权行为的主观恶意。

而且，香客公司在全国影响较大的网络交易平台——京东网上实施侵权行为，侵权范围广，兴茂公司在品牌宣传和维护上花费了大量的成本，香客公司的侵权行为给兴茂公司造成了较大的损失和极为不良的商业影响，表明其侵权情节较为恶劣，应当加重追究其侵权责任。

香客公司辩称，1.请求依法驳回兴茂公司的全部诉讼请求，兴茂公司的商标显著性较低，对于地名商标应该给予一定的限制。

2.香客公司在商品包装上使用“鼓浪屿”字样是对地名的合理使用，香客公司主观上没有攀附兴茂公司商标的嫌疑，客观上也没有使用鼓浪屿商标。

3.兴茂公司主张的赔偿金额没有事实及法律依据。

本院经审理认定事实如下：2005年10月14日，第3847042号“鼓浪屿”商标经国家工商行政管理总局商标局核准注册，注册人为案外人曾华山，核定使用商品（第30类）：馅饼（点心）、馅饼、肉馅饼、蛋糕、饼干（曲奇）、面包、果馅饼、糖点（酥皮糕点）、粽子、月饼，注册有效期限至2015年10月13日止，经续展注册有效期至2025年10月13日。

2017年1月9日，曾华山出具《授权书》授权兴茂公司使用第3847042号“鼓浪屿”商标及维权，授权许可期限为2017年1月18日至2025年10月23日。

2017年1月18日，曾华山与兴茂公司签订《商标使用许可合同》，双方约定曾华山将第3847042号“鼓浪屿”商标许可兴茂公司使用，许可方式为在中国区域内排他使用，许可使用的期限自2017年1月18日起至2025年10月13日止。

2011年5月14日，第1571341号“鼓浪屿”商标经国家工商行政管理总局商标局核准注册，注册人为曾华山，核定使用商品（第30类）：糖、糖果、饼干、糕点、饺子、米果、冰淇淋、鱼皮花生、酥糖、南糖，注册有效期至2021年5月13日。

2017年1月9日，曾华山出具《授权书》授权兴茂公司使用第1571341号“鼓浪屿”商标及维权，授权许可期限为2017年1月18日至2021年5月13日。

2017年1月18日，曾华山与兴茂公司签订《商标使用许可合同》，双方约定曾华山将第1571341号“鼓浪屿”商标许可兴茂公司使用，许可方式为在中国区域内排他使用，许可使用的期限自2017年1月18日起至2021年5月13日止。

2014年4月16日，厦门市思明区鼓浪屿街道办事处出具一份《当地特色产业证明》，载明：鼓浪屿馅饼特指“鼓浪屿”品牌的馅饼，并非所有厦门出产的馅饼都是鼓浪屿馅饼；

创办于1940年的“鼓浪屿”品牌馅饼才是正宗的鼓浪屿馅饼；

料精工细，选用优质面粉、猪油、上等绿豆制成的“鼓浪屿馅饼”，系正宗中华老字号，是厦门驰名中外的传统糕点，是闽南地区的传统食品之一。

2014年10月28日，兴茂公司使用在第30类馅饼商品上的、讼争第3847042号“鼓浪屿”注册商标被福建省工商行政管理局认定为“福建省著名商标”，有效期自2014年10月28日至2017年10月27日。

2019年1月10日，兴茂公司向厦门市思明区公证处申请保全证据公证，当日公证处公证员与工作人员在公证处办公室监督了兴茂公司的委托代理人黄世杰在公证处网络环境下操作公证处电脑的全流程。

兴茂公司的委托代理人登陆香客公司在京东网络交易平台（网址××／）上开设的“香客食品专营店”，其中网页显示“日光岩椰子饼椰子馅饼228ｇ＊3盒组合厦门鼓浪屿特产店零食小吃原味椰子228ｇ＊3盒”的货品价格为24.8元，累计评价为50＋；

“赵小姐赵小姐的店绿豆馅饼凤梨酥糕点厦门鼓浪屿特产馅饼零食绿豆饼点心红豆馅饼198ｇ”的货品价格为20元，累计评价为0；

“日光岩原味椰子饼厦门鼓浪屿特产馅饼糕点素馅饼牛奶蛋黄馅饼板栗椰子馅饼传统糕点心老婆饼200ｇ”的货品价格为6.8元，累计评价为300＋；

“赵小姐赵小姐的酥饼礼盒金凤梨酥秘制桂圆酥270ｇ铁盒装鼓浪屿糕点心零食厦门特产秘制桂圆酥270ｇ”的货品价格为68.8元，累计评价为30＋；

“南普陀［厦门特产］素饼馅饼300ｇ绿豆素饼椰子饼南瓜饼红豆馅饼厦门鼓浪屿特产玉米素饼300ｇ”的货品价格为21.8元，累计评价为7。

厦门市思明区公证处根据以上公证事实于2019年1月23日出具（2019）厦思证内字第118号《公证书》。

另查明，兴茂公司为提起本案诉讼支付律师费20000元。

对双方有争议的事实和证据，本院分析认定如下： 兴茂公司为支持其诉讼请求向本院提交（2017）闽民终899号民事判决书、（2018）最高法民申727号民事裁定书、“鼓浪屿馅饼”百度百科、“福建省鼓浪屿馅饼食品文化博物馆”登记证书、鼓浪屿街道办事处报送的有关申请规划材料、博物馆照片、荣誉证书、感谢信、2017年9月2日中央电视台第四频道《金砖时间探厦门（六）》报道截图、厦门市鼓浪屿食品厂有限公司信息、商标使用许可备案等证据。

本院经审查认为，（2017）闽民终899号民事判决书、（2018）最高法民申727号民事裁定书中的侵权人并非香客公司，上述法律文书仅可作为参考案例，不具有证据的证明效力；

“鼓浪屿馅饼”百度百科、“福建省鼓浪屿馅饼食品文化博物馆”登记证书、鼓浪屿街道办事处报送的有关申请规划材料、博物馆照片、荣誉证书、感谢信、2017年9月2日中央电视台第四频道《金砖时间探厦门（六）》报道截图等证据可以佐证本案讼争的两个商标在市场上具有一定的影响力，具有较高的知名度；

厦门市鼓浪屿食品厂有限公司信息、商标使用许可备案为案外人的相关情况，与本案讼争的商标侵权事宜没有直接的关联性。

香客公司为证明其主张向本院提交（2019）闽泉海证内字第9637号公证书、案涉链接销售清单、案涉链接货品包装实物等证据。

本院经审查认为，香客公司有提交（2019）闽泉海证内字第9637号公证书的原件以供核对，故本院对该证据的真实性予以确认，但相关电商平台对案涉链接货品的搜索分类并不代表香客公司在网站商品链接的标题上有权使用“鼓浪屿”字样；

案涉链接销售清单系香客公司单方制作，其载明的销售数量与网页上显示的评价数并不一致，且兴茂公司对该清单亦不予确认，故本院对该证据不予采信；

案涉链接货品包装实物上是否存在相关侵权行为，与兴茂公司在本案中主张的香客公司的商标侵权及不正当竞争行为没有直接的关联性。

本院认为，第3847042号及第1571341号“鼓浪屿”注册商标经国家工商行政管理总局商标局核准注册，现处于注册有效期限内。

上述商标的注册人曾华山授权兴茂公司排他使用上述商标并授权兴茂公司维权，故兴茂公司对上述注册商标享有的合法权益应受法律保护，兴茂公司有权以自己名义起诉，其向本院提起本案诉讼主体适格。

第3847042号及第1571341号“鼓浪屿”注册商标经使用和宣传推广具有较高知名度，“鼓浪屿”商标商品并非在鼓浪屿地域范围内生产，并非在地域意义上使用该标识。

香客公司在其运营的“香客食品专营店”网站上销售的案涉侵权商品为馅饼、糕点、凤梨酥等，与第3847042号及第1571341号注册商标核定使用的馅饼、糖点（酥皮糕点）、糕点等产品为同类商品。

现香客公司在网站销售案涉侵权商品时商品链接的商品标题上使用了“鼓浪屿”字样，该行为未经兴茂公司许可，属于在同类商品上使用相同及近似的商标，容易导致普通消费者混淆，构成商标侵权及不正当竞争，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。

鉴于本案兴茂公司未提供充分证据证明其因被侵权遭受的损失以及香客公司获利数额，故本院根据兴茂公司产品的知名度及香客公司的侵权规模、侵权行为的性质、侵权行为的主观过错、网站体现的销售情况、评价情况、商品售价、维权费用等因素，酌情判决香客公司赔偿兴茂公司经济损失及因维权产生的合理费用共计40000元。

商标权为财产权，并不涉及人身权利，且兴茂公司所提交的证据不足以证明其因香客公司的行为而遭受严重商誉损失，故判令香客公司停止侵权、赔偿经济损失等足以制止侵权，现兴茂公司还要求香客公司在《厦门日报》刊登声明进行赔礼道歉、消除影响，缺乏依据，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第（一）、（六）项、第二款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条，《中华人民共和国商标法》第五十七、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、厦门香客电子商务有限公司应于本判决生效之日起，停止侵害厦门兴茂贸易有限公司第3847042号及第1571341号“鼓浪屿”注册商标权的行为及不正当竞争的行为；

二、厦门香客电子商务有限公司应于本判决生效之日起十日内，赔偿厦门兴茂贸易有限公司经济损失（含因维权产生的合理费用）共计40000元；

三、驳回厦门兴茂贸易有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费2300元，减半收取计1150元，由厦门兴茂贸易有限公司负担690元、厦门香客电子商务有限公司负担460元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。

审 判 员　　田　炜 二〇二〇年一月二十日 代书记员　　彭媚媚 附页： 本案所适用的法律、司法解释条文： 《中华人民共和国侵权责任法》 第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。

本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。

第十五条承担侵权责任的方式主要有： （一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）赔偿损失；

（七）赔礼道歉；

（八）消除影响、恢复名誉。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

《中华人民共和国反不正当竞争法》 第六条经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系： (一)擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；

(二)擅自使用他人有一定影响的企业名称(包括简称、字号等)、社会组织名称(包括简称等)、姓名(包括笔名、艺名、译名等)；

(三)擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；

(四)其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

《中华人民共和国商标法》 第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权 （一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第十六条侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。

第十七条商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。

《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

本案执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。

申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；

法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；

法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。