广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤06民终12299号上诉人（原审被告）：佛山市新的好金属制品有限公司，住所地广东省佛山市南海区。

法定代表人：牟某，该公司总经理。

委托诉讼代理人：梁海燕，广东嘉贤律师事务所律师。

委托诉讼代理人：房宝盛，北京嘉长律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：黄志明，男，汉族，住广东省佛山市顺德区。

委托诉讼代理人：李宇博，广东洛亚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：熊浩敏，广东洛亚律师事务所实习律师。

上诉人佛山市新的好金属制品有限公司（以下简称新的好公司）因与被上诉人黄志明侵害商标权纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初6445号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭进行审理。

本案现已审理终结。

新的好公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回黄志明的全部诉讼请求；

2.本案一、二审诉讼费用由黄志明承担。

事实与理由：（一）一审判决认定事实不清，导致错判，依法应予纠正。

被诉侵权标识与案涉第6973435号“风火轮”注册商标不构成近似，一审法院认定事实不清。

（二）黄志明在本案中并未举证证明其有实际使用第6973435号“风火轮”注册商标，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条的规定，新的好公司无需承担赔偿责任。

（三）案涉商标的独创性和显著性相对较低，不具有任何知名度和影响力，新的好公司不具有傍名牌的主观恶意且已停止相关被诉侵权行为，主观恶意较小。

即使赔偿，依法也应当在黄志明支付的合理维权成本范围内，一审判赔数额明显过高。

（四）新的好公司已经停止相关被诉侵权行为。

综上，一审判决认定事实不清，判赔数额明显过高，依法应予改判。

黄志明辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。

黄志明向一审法院起诉请求：1.判令新的好公司立即停止侵犯黄志明享有的第6973435号注册商标专用权的行为，停止生产、销售、许诺销售侵权产品；

2.判令新的好公司赔偿黄志明经济损失15万元（包含黄志明为制止侵权行为所支出的律师费、公证费、差旅费等合理支出在内）；

3.新的好公司承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：黄志明经国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准注册第6973435号“风火轮”商标，该注册商标的核定使用商品（第6类）：家具用金属附件；

滑动门用金属小滑轮；

窗用小滑轮；

金属锁（非电）；

铝型材；

金属门；

金属建筑材料；

金属门把手；

金属合页（截止），注册有效期自2012年10月21日至2022年10月20日。

2018年3月30日，黄志明向广东省某市某公证处申请证据保全公证。

当日，该公证处派出公证员等与黄志明的委托代理人来到位于325国道佛山市南海区*****（往广州方向）旁一市场（该市场某建筑物上方有标示“某装饰材料市场”文字的招牌）的一展览区域内的B**展位，对黄志明委托代理人在该店与一自称姓丁的女性店员洽谈并索取了产品样品一盒（包装标示静音轴承滑轮等文字）、产品宣传册一本及名片一张的整个过程进行监督，公证人员对公证购买物品进行拍照及封存。

广东省某市某公证处对前述公证过程出具（2018）粤佛南海第6195号公证书，证明与公证书相粘连的十六张照片内容与实际情况相符。

2018年6月22日，黄志明向广东省某市某南公证处申请证据保全公证。

当日，该公证处派出公证员等与黄志明的委托代理人来到某山市某区某镇某平冲表的一幢建筑物。

在公证员等人的监督下，黄志明委托代理人进入该建筑物以微信方式支付货款人民币1500元提货，并取得货物一箱、宣传册一本、名片一张、《风火轮销售单》一张及《收据》一张。

提货结束后，公证员对公证购买物品及单据等进行拍照并封存。

某市某南公证处对上述公证过程出具（2018）粤佛岭南第1**号公证书，证明与公证书相粘连的相片三十一张所记载的内容与实际情况相符。

经一审当庭查验，公证封存物印鉴标签完整。

拆封后的物品及资料等情况与对应公证书后附照片反映内容一致。

结合公证书后附照片及公证封存实物显示，被诉侵权产品静音轴承滑轮的产品包装、产品宣传册、名片、展厅装潢上均使用“”标识，销售单上使用“风火轮”字样。

黄志明认为上述含有“风火轮”文字的标识与案涉注册商标相同。

新的好公司则表示，（2018）粤佛南海第61**号公证书所反映的展厅系广交会在佛山设立的展厅，新的好公司使用该展厅的时间仅为三天，其次黄志明购买的新的好公司产品本身并没有“风火轮”字样，包装及宣传册等在“风火轮”文字前还标注有英文字样，与案涉注册商标不相同。

另查明，2018年9月28日，某市某区**监督管理局向黄志明发出的南工商处理告字【2018】6**号行政处理告知书中载明：经查明，佛山市新的好金属制品有限公司未经注册商标权利人许可销售标有“风火轮”字样标识的滑轮商品属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项……，我局决定责令当事人立即停止侵权行为，并作出如下处罚：一、没收、销毁标有“风火轮”字样标识的滑轮20箱、纸包装箱100个，独立包装箱1000个；

二、罚款5000元。

再查明，新的好公司成立于2016年4月7日，其经营范围金属制品业，结构性金属制品制造等。

新的好公司曾在2017年7月24日委托商标代理公司以黄志明无正当理由连续三年不使用为由，申请撤销黄志明第6973435号第6类“风火轮”商标在家具用金属附件等全部核定使用商品上的注册。

商标局审查后于2018年4月1日作出《关于第6973435号第6类“风火轮”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，认为黄志明提供的商标使用证据有效，新的好公司提出的申请撤销理由不成立，驳回新的好公司的申请。

一审中，黄志明明确其主张的合理费用包括公证费、律师费、查处费用，并提供广东省某市某南公证处于2018年6月27日开具的增值税普通发票一张及委托代理合同一份，其中发票记载金额为2500元，委托代理合同中约定相关律师费采取风险收费。

一审法院认为，本案系侵害商标权纠纷。

黄志明作为第6973435号“风火轮”注册商标的权利人，其在上述注册商标有效期内，依法在核定使用商品范围内对上述注册商标享有专用权，有权在注册商标专用权保护范围内禁止他人的侵权行为。

本案中，被诉侵权产品为静音轴承滑轮，属于案涉第6973435号注册商标核定使用范围内商品，被诉侵权产品包装、宣传册、销售单等所使用的“”“风火轮”标识在客观上已经起到了识别商品来源的作用，属于《中华人民共和国商标法》第四十八条“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”所规定的商标性使用。

经比对，被诉侵权标识“”“风火轮”中所使用“风火轮”文字与案涉注册商标在读音、含义方面均一致，其中被诉侵权标识“”虽在“风火轮”文字前附加了英文字母等，但基于我国汉字的识别习惯，文字在呼叫上具有天然优势，且在未有相反证据反映其附加字母等部分具有更高显著性的情况下，被诉侵权标识中的“风火轮”文字是其主要识别部分，该部分与案涉注册商标在读音、含义等均相同，相关公众在施以一般注意力的情况下，极易基于上述被诉侵权标识完整包含“风火轮”文字而将相应的商品误认为与案涉注册商标相关联，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与黄志明的注册商标相比，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”的规定，上述被诉侵权标识均与案涉注册商标构成商标法意义上的商标近似。

综上，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项的规定，新的好公司未经黄志明许可或授权，在案涉注册商标核定使用范围内的商品上，使用与案涉注册商标近似的商标行为，侵犯黄志明第6973435号注册商标专用权。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一项、第六项的规定，新的好公司就其上述侵权行为应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

新的好公司虽强调已停止相关的侵权行为，但黄志明不予确认，且仅凭新的好公司口头陈述亦不足以证实，故一审法院对黄志明要求新的好公司停止侵权的主张予以支持。

对于新的好公司抗辩认为黄志明自2008年至今没有生产使用案涉注册商标产品的意见。

一审法院认为，新的好公司曾在2017年7月24日以黄志明无正当理由连续三年不使用为由向商标局申请撤销案涉注册商标，经商标局审查后认为黄志明提供的商标使用证据有效，新的好公司申请撤销理由不成立，已作出驳回新的好公司撤销申请的决定；

结合黄志明提供的购销合同等证据亦一定程度上反映案涉注册商标在本案起诉前的使用情况，因此新的好公司的上述抗辩缺乏依据，一审法院不予采纳。

关于本案的赔偿数额。

因黄志明提供的证据未能证实新的好公司因侵权所获得的利益或者黄志明因新的好公司的侵权行为所受到的损失，本案亦无商标许可使用费可以参照，一审法院根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”的规定，考虑黄志明注册商标的知名度、新的好公司的经营规模、新的好公司侵权的主观过错，侵权行为的性质以及黄志明为制止侵权行为的合理开支等因素，并结合一审法院在本案中注意到以下情况：1.案中未有证据反映案涉注册商标具有一定的知名度或市场影响力；

2.新的好公司曾在2017年7月以黄志明无正当理由连续三年不使用为由向商标局申请撤销案涉注册商标的期间，及商标局作出驳回新的好公司申请后均存在使用侵权标识的行为；

3.公证费有相关票据予以佐证；

黄志明有实际聘请律师进行诉讼，本案的维权难易程度及相关律师费收费标准等情况，一审法院酌定新的好公司赔偿黄志明经济损失及合理费用共计65000元，黄志明超出该金额的诉请，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一项、第六项，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条规定，判决：一、新的好公司于判决发生法律效力之日起立即停止侵犯黄志明第6973435号“风火轮”注册商标的行为，上述行为包括但不限于在静音轴承滑轮产品包装、宣传册等停止使用含有“”“风火轮”侵权标识；

二、新的好公司于判决发生法律效力之日起十日内，向黄志明赔偿经济损失及合理费用合共65000元；

三、驳回黄志明的其他诉讼请求。

如果新的好公司未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3300元、保全费1270元，合计4570元，由黄志明负担1000元，由新的好公司负担3570元。

本院二审期间，新的好公司围绕上诉请求提交了关于“风火轮”的百度百科介绍、关于“风火轮”在中国商标查询网的查询结果、关于“风火轮”“风火轮滑轮”“风火轮门窗滑轮”“风火轮雍居五金”百度搜索结果，拟证明“风火轮”商标并非黄志明独创，该词汇作为商标本身的显著性不高，“风火轮”是十分常用的商标标识，新的好公司将“风火轮”作为商标使用不存在恶意，黄志明不能证明案涉“风火轮”商标在业内具有一定知名度和影响力，甚至不能证明其有实际使用。

黄志明未提交新证据。

经审查，新的好公司在二审中提交的证据均无法证明其所主张的证明内容，本院不予采信。

经审理，本院对一审判决认定的事实予以确认。

本院认为，本案系侵害商标权纠纷。

根据双方当事人的诉辩意见，本案二审中的争议焦点是：新的好公司使用“”“风火轮”标识的行为是否构成侵害商标权；

如构成侵权，新的好公司应当承担的民事责任。

关于第一个争议焦点。

本案中，被诉侵权产品为静音轴承滑轮，案涉注册商标核定使用的商品包括滑动门用金属小滑轮、窗用小滑轮，两者为相同商品。

被诉侵权产品在包装、宣传册、销售单所使用的“”“风火轮”标识，在客观上已经起到了识别商品来源的作用，属于《中华人民共和国商标法》第四十八条所规定的商标性使用。

被诉侵权标识“”由英文字母与文字组成，基于我国汉语使用习惯，中文部分“风火轮”是被诉侵权标识的主要识别部分。

将被诉侵权标识“”中的主要部分“风火轮”与案涉“风火轮”注册商标标识相比对，两者在读音、含义方面均一致，相关公众在施以一般注意力的情况下，极易将两者的商品来源产生误认，两者构成商标法意义上的商标近似。

将被诉侵权标识“风火轮”与案涉“风火轮”注册商标标识相比对，两者的读音、含义均一致，相关公众容易将两者的商品来源产生误认，两者构成商标法意义上的商标近似。

综上，一审法院认定新的好公司使用“”“风火轮”标识的行为侵害了案涉注册商标专用权，并无不当，本院予以维持。

关于第二个争议焦点。

因新的好公司的行为构成侵害案涉商标权，一审判决新的好公司停止使用“”“风火轮”标识,有事实和法律依据，本院予以维持。

新的好公司上诉主张已经停止使用“”“风火轮”标识，但未举证证明自己的主张成立，故本院对该主张不予采纳。

新的好公司上诉主张，黄志明未实际使用案涉商标，新的好公司依法不承担赔偿责任。

《中华人民共和国商标法》第六十四条规定，“注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。

注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任”。

本案中，商标局经审查作出商标撤三字[2018]第Y004***号决定，认定新的好公司以连续三年不使用为由申请撤销案涉商标，理由不能成立，驳回新的好公司的撤销申请。

本院认为，新的好公司对该决定并未申请复审，结合黄志明在一审中提交的购销合同等证据，本院认定案涉商标在提起本案诉讼前三年内实际使用过，故新的好公司上诉主张案涉商标此前三年内未实际使用、其无需承担赔偿责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

一审法院根据本案案情，综合考虑案涉商标的知名度、新的好公司的经营规模、新的好公司的主观过错、侵权行为的性质以及黄志明为制止侵权行为的合理开支等因素，酌情判令新的好公司赔偿黄志明经济损失及合理费用共计65000元，理据充分，本院予以维持。

新的好公司上诉主张一审判决数额过高，理由不成立，本院不予支持。

综上所述，新的好公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1425元，由上诉人佛山市新的好金属制品有限公司负担。

本判决为终审判决。