安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖民终127号上诉人(一审被告):合肥瑶海区祥顺烟酒茶商行,经营场所安徽省合肥市滨河路中天左岸广场门面房3#--6#105号。

经营者:陈合帮,男,1975年7月21日出生,汉族,户籍地河南省夏邑县。

被上诉人(一审原告):安徽古井贡酒股份有限公司,住所地安徽省亳州市古井镇。

法定代表人:梁金辉,该公司董事长。

上诉人合肥瑶海区祥顺烟酒茶商行（以下简称祥顺商行）因与被上诉人安徽古井贡酒股份有限公司（以下简称古井公司）侵害商标权纠纷一案,不服安徽省合肥市中级人民法院(2019)皖01民初1894号民事判决,向本院提起上诉。

本院于2020年2月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

祥顺商行上诉请求：撤销一审判决,驳回古井公司的诉讼请求。

事实与理由：一、一审判决认定事实不清。

古井公司仅凭(2019)皖亳公证字第692号公证书不能证明祥顺商行销售了侵权商品。

第一，该公证书于2019年1月31日出具,是在购买商品之后近一个月出具，存在瑕疵。

销售涉案商品的店铺地址是在合肥市瑶海区滨河路与周谷堆路交叉口往东约100米,而祥顺商行的经营场所是合肥市滨河路中天左岸广场门面房3#--6#105号,显然两个地址不相符。

由此可见,古井公司不能证明是祥顺商行销售了侵权商品。

第二、古井公司当庭比对的涉案商品与其自己的商品均没有明确的生产日期，两者是不同时期生产的商品,不同时期、不同批次生产的商品,有差别是很正常的。

二、一审判决适用法律不当。

一审法院在无法确定是否系祥顺商行销售了侵权商品的情况下，适用《中华人民共和国侵权责任法》和《中华人民共和国商标法》的规定,判决祥顺商行赔偿经济损失；

在古井公司无证据证明其经济损失,也不能证明祥顺商行因侵权所获利益，其所举证的侵权商品仅是一箱古井贡酒的情况下,判决祥顺商行赔偿古井公司经济损失14000元,适用法律不当。

古井公司二审未作答辩。

古井公司向一审法院起诉请求：一、祥顺商行停止侵犯古井公司第7045126号、第8164765号、第12871195号、第10497096号注册商标专用权的行为；

二、祥顺商行赔偿古井公司经济损失30000元；

三、祥顺商行支付古井公司为本案支出的合理费用5000元（包括但不限于调查处理费、律师代理费、交通费等）；

四、祥顺商行负担本案诉讼费。

一审法院认定事实：第7045126号“古井贡”商标由古井公司于2010年6月7日经核准注册，核定使用商品为第33类：果酒（含酒精）、葡萄酒、杜松子酒、酒（饮料）、白兰地、威士忌酒、酒精饮料（啤酒除外）、含酒精果子饮料、米酒、黄酒（截止），注册有效期至2020年6月6日。

第8164765号图形商标由古井公司于2011年4月7日经核准注册，核定使用商品为第33类：果酒（含酒精）、葡萄酒、酒精饮料（啤酒除外）、酒（利口酒）、黄酒、白兰地、威士忌酒、米酒等，注册有效期至2021年4月6日。

第12871195号图形商标由古井公司于2015年1月14日经核准注册，核定使用商品为第33类：烈酒（饮料）、葡萄酒、酒精饮料（啤酒除外）、蒸煮提取物（利口酒和烈酒）、黄酒、烧酒、酒业饮料原汁、米酒、蒸馏饮料、含水果酒精饮料（截止），注册有效期至2025年1月13日。

第10497096号“古井贡酒年份原浆”商标由古井公司于2013年4月7日经核准注册，核定使用商品为第33类：烈酒（饮料）、葡萄酒、酒精饮料（啤酒除外）、蒸煮提取物（利口酒和烈酒）、黄酒、烧酒、酒精饮料原汁、米酒、蒸馏饮料等，注册有效期至2023年4月6日。

古井贡酒具有较高的品牌价值、市场知名度和美誉度。

安徽省亳州市亳州公证处2019年1月31日出具的（2019）皖亳公证字第692号公证书记载，2019年1月4日，该公证处公证人员和古井公司的工作人员李赞、余卫来到位于安徽省合肥市瑶海区滨河路与周谷堆路交口往东约100米、门头标有“祥顺烟酒茶商行”字样的商店。

公证人员检查了李赞的自用手机，确认手机中没有与本次保全相关的照片。

李赞用自用手机对该商店外观进行拍照，并使用手机定位功能对当前位置进行定位并截屏；

余卫以消费者的身份购买了一箱“古井贡酒年份原浆”古5版白酒（外包装盒上标有酒精度：40.6%vol，净含量：425mlX4等字样），以微信支付方式支付440元，对微信支付页面进行了截图。

当晚在如家酒店的一间客房里，李赞使用其自用手机对购买的上述物品外观进行拍照，对上述物品从外观进行鉴定并出具了编号为古鉴字（20190104）第0001300号的安徽古井贡酒股份有限公司鉴定报告书一份。

随后公证人员对上述物品进行加封并由公证人员及李赞、余卫在封条骑缝处签字，李赞再次使用自用手机对加封后的物品外观进行拍照。

以上过程公证人员在场监督。

公证书还附有照片及手机截屏图打印件，并附上述鉴定报告书复印件。

上述照片显示公证书所涉商店门头标示“祥顺烟酒茶商行”，微信支付截图显示“扫二维码付款-给陈合帮”。

一审庭审中古井公司出示其公证保全的上述被控侵权产品，合议庭检查确认封存无异常后，交古井公司启封，与古井公司生产的正品白酒产品进行比对。

古井公司比对后指出，被控产品的外包装箱上的商标是印刷而成，颜色较淡，古井公司产品是喷码形成，颜色较深；

被控产品的内盒无反光涂层，颜色暗淡无光泽，做工粗糙；

古井公司产品有反光涂层，颜色为暗红色有光泽；

被控产品酒瓶上的二维码暗淡不清晰，扫描后无反应，古井公司产品印刷清晰，扫描后显示产品的生产日期、产地等具体信息；

被控产品酒瓶瓶颈卡扣为粗糙的金黄色，古井公司产品为鲜亮光滑的红铜色。

被控产品的外包装箱、内盒或瓶体上使用了古井公司的第7045126号、第8164765号、第12871195号或第10497096号注册商标。

祥顺商行2014年10月29日经核准注册成立，类型为个体工商户，经营范围：预包装食品/批零兼营及卷烟/零售（在许可证有效期内经营）。

一审法院认为：古井公司是第7045126号、第8164765号、第12871195号、第10497096号注册商标的商标权人，对侵害其商标权的行为，有权起诉维权。

（2019）皖亳公证字第692号公证书记载的内容以及公证书所附照片、微信支付截图能够证明，2019年1月4日，古井公司工作人员在祥顺商行购买了被控侵权产品。

经庭审中比对，被控产品酒瓶瓶盖上的二维码经扫描无任何反应，古井公司产品则能显示产品的具体信息；

再结合被控产品与古井公司产品还存在的其他差别，能够认定被控产品应属非由古井公司生产或许可生产的产品。

被控产品的外包装、内盒或瓶体上，使用了古井公司第7045126号、第8164765号、第12871195号或第10497096号注册商标，属于侵害古井公司商标权的侵权产品。

祥顺商行未证明该侵权产品具有合法来源，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

关于赔偿损失金额，古井公司未能证明其因祥顺商行侵权所致经济损失或祥顺商行因侵权所获利益，结合古井公司品牌的知名度、维权合理开支以及祥顺商行经营规模及时间、地理位置、侵权性质及情节等因素，酌定赔偿额为14000元。

一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条第一款、第三款的规定，判决：一、祥顺商行于判决生效之日起，停止销售侵害古井公司第7045126号、第8164765号、第12871195号、第10497096号注册商标权的产品；

二、祥顺商行于判决生效之日起十日内，赔偿古井公司经济损失14000元；

三、驳回古井公司的其他诉讼请求。

案件受理费675元，由古井公司负担75元，祥顺商行负担600元。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：祥顺商行是否存在侵犯古井公司涉案商标专用权的行为；

如果存在侵权行为，一审法院判决其赔偿古井公司经济损失14000元，是否符合法律规定。

一、关于祥顺商行是否存在侵犯古井公司涉案商标专用权的行为。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

”涉案被控侵权商品的购买过程由公证机构进行了公证，并出具了公证书。

祥顺商行不能提供证据推翻公证书载明的事实，公证书的证据效力应予确认。

祥顺商行仅以公证书系涉案商品购买后近一个月才出具存在瑕疵为由对公证书的效力提出质疑，无法律依据，本院不予支持。

根据公证书的记载及所附图片、手机截屏的内容，销售涉案被控侵权商品的商店门头标示“祥顺烟酒茶商行”字样，与祥顺商行的字号相吻合；

收取货款的微信收款人为“陈合帮”，与祥顺商行的经营者一致；

祥顺商行上诉中并未主张前述门头与其门头不符，前述微信收款人“陈合帮”不是其经营者。

公证书对销售涉案被控侵权商品商店的位置表述为“安徽省合肥市瑶海区滨河路与周谷堆路交口往东约100米”，与祥顺商行经营场所“安徽省合肥市滨河路中天左岸广场门面房3#--6#105号”表述方法不同，并不能表明祥顺商行的经营场所不在公证书载明的位置范围，祥顺商行上诉中也未提供证据证明其经营场所不在公证书载明的位置范围，故祥顺商行关于两个地址不相符的主张，明显缺乏可信度，本院不予采信。

据此，一审法院认定涉案被控侵权商品系祥顺商行销售，本院予以支持。

祥顺商行关于涉案公证书不能证明其销售了被控侵权商品的上诉主张，本院不予支持。

涉案被控侵权商品与古井公司提供的正品商品经一审庭审比对，两者包装存在诸多差异。

一审法院根据庭审比对情况，认定被控侵权商品系假冒古井公司注册商标的商品，本院予以支持。

祥顺商行上诉主张被控侵权商品与古井公司提供的正品商品系不同时期、不同批次生产的商品,两者存在差别属正常现象，但未能提供证据证明，本院不予采信。

综上，一审法院依据涉案公证书及被控侵权商品与正品商品的比对情况，认定祥顺商行销售了涉案侵权商品，认定事实正确，本院予以支持。

祥顺商行的此节上诉理由，不能成立。

二、关于一审法院判决祥顺商行赔偿古井公司经济损失14000元是否符合法律规定。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

”本案中，古井公司虽仅提供了一箱经公证购买的侵权商品，以证明祥顺商行存在侵权行为，但并不表明祥顺商行在其经营过程中仅销售了该箱侵权商品，未销售其他侵权商品。

因古井公司未提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失或祥顺商行因侵权所获得的利益，或涉案商标许可使用费情况，一审法院综合考虑古井公司品牌知名度、维权合理开支以及祥顺商行经营规模及时间、地理位置、侵权性质及情节等因素，酌定祥顺商行赔偿古井公司经济损失14000元，符合法律规定和本案实际情况。

祥顺商行关于一审法院判决其赔偿古井公司经济损失14000元适用法律不当的上诉主张，本院不予支持。

综上，祥顺商行的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费150元，由合肥瑶海区祥顺烟酒茶商行负担。

本判决为终审判决。