山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终6379号上诉人（原审原告)：济南川蜜食品有限责任公司。

住所地：山东省济南市平阴县220国道旁平阴东首。

法定代表人：康高军，职务：执行董事兼经理。

委托诉讼代理人:王磊，山东千慧律师事务所律师。

委托诉讼代理人:宋时彦，山东千慧律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东省济宁玉粮食品有限公司。

住所地：山东省济宁市汶上县寅寺镇崔辛庄。

法定代表人：孔德国，职务：执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人:戴晓飞，山东公明政和律师事务所律师。

委托诉讼代理人:孔鹏，男，汉族，1985年2月15日出生，系该公司工作人员,住汶上县。

被上诉人（原审被告）：汶上县壹奥商贸有限公司。

住所地：山东省济宁市汶上县中都街道办事处圣泽大街中段路北（圣泽广场商务中心1号3单元3-101）。

法定代表人：郗方瑜，职务：执行董事兼总经理。

上诉人济南川蜜食品有限责任公司（以下简称济南川蜜公司）因与被上诉人山东省济宁玉粮食品有限公司（以下简称济宁玉粮公司）、汶上县壹奥商贸有限公司（以下简称汶上壹奥公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省嘉祥县人民法院（2018）鲁0829民初4218号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年11月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

济南川蜜公司上诉请求：请求撤销嘉祥县人民法院做出的（2018）鲁0829民初4218号民事判决，依法改判或发回重审；

本案诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由：一、一审判决认定事实不清。

首先，济宁玉粮公司成立于2006年1月20日，诉争商标申请日期为2003年11月25日，济宁玉粮公司的成立日期明显晚于诉争商标的申请日期，不构成在先使用，一审认定济宁玉粮公司具有优先使用权系认定事实错误。

其次，山东省汶上县寅寺食品厂(以下简称寅寺食品厂)与济宁玉粮公司是两个独立的主体，一审将寅寺食品厂的使用证据认定为济宁玉粮公司的使用证据系认定事实错误。

再次，济宁玉粮公司提供的月饼配料单及包装物证据为自制证据，不能证明其是在先使用及在诉争商标申请之前已具有较高知名度和影响力，且也不能证明“川蜜”是产品的主要原料和通用名称，一审法院采信该证据，违反了我国《民事诉讼法》基本的证据原则，导致认定事实错误。

二、一审法院适用法律错误。

首先，本案济南川蜜公司并未主张济宁玉粮公司对诉争商标的使用违反《商标法》第三十二条规定。

其次，一审法院适用《商标法》第五十九条第三款审理本案系适用法律错误。

该条款是针对商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的适用，本案中济宁玉粮公司答辩理由为其将“川蜜”是作为产品的原料和通用名称使用。

综上，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，上诉人请求二审法院依法查明事实，维护上诉人的合法权益。

济宁玉粮公司辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。

1.上诉人在一审起诉状中已经自认了被上诉人便是寅寺食品厂，并在起诉状中进行了备注；

2.被上诉人是在寅寺食品厂基础上改制而来，被上诉人所有的员工、技术及厂址均是寅寺食品厂延承而来，现在所有的川蜜月饼均是被上诉人生产；

3.一审法院适用法律正确，一审法院具有适用法律的决定权，也拥有对案件事实判断的裁决权，不能因为被上诉人没有适用正确的法律观点，法院便不可主动适用。

济南川蜜公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令济宁玉粮公司立即停止生产侵权产品，判令汶上壹奥公司立即停止销售侵权产品；

2.判令济宁玉粮公司、汶上壹奥公司连带赔偿济南川蜜公司合理费用支出及损失共计10万元；

3.本案的诉讼费用由济宁玉粮公司、汶上壹奥公司承担。

一审法院认定事实：2009年8月7日，吕树军核准注册“川蜜”文字商标，商标注册证号为第5838741号，该商标核定使用商品为第29类，包括蜜饯，糖玫瑰，果酱等，注册有效期自2009年8月7日至2019年8月6日。

后经商标局核准，该商标续展注册，续展有效期至2029年8月6日。

2005年9月21日，吕树军核准注册“川蜜”文字及图形商标，商标注册证号为第3816052号，该商标核定使用商品为第30类，包括糖、饼干、糕点等，注册有效期自2005年9月21日至2015年9月20日。

后经商标局核准，该商标续展注册，续展有效期至2025年9月20日。

2015年12月27日，涉案商标注册转让给济南川蜜公司。

1990年1月20日，山东省汶上县寅寺食品厂核准注册“YINYANGSI+寅阳寺”文字商标，商标注册证号为第509690号，该商标核定使用商品为第30类，包括糖果、糕点等，注册有效期自1990年1月20日至2000年1月19日。

后经商标局核准，该商标续展注册，续展有效期至2020年1月19日。

2008年2月14日，商标注册专用权转让给济宁玉粮公司。

2018年9月14日济南川蜜公司的委托代理人展燕向山东省平阴县公证处提出了证据保全申请，2018年9月14日公证员与公证人员及申请人的委托代理人展燕来到山东省汶上县圣泽大街北侧标示为“圣都鼓舞广场”处，展燕以普通消费者的身份购买“川蜜月饼”一箱，并取得汶上壹奥公司出具的山东增值税普通发票一张及圣都购物广场零售销货清单及手写销货清单各一张。

公证人员对上述过程进行了公证及保全，于2018年9月20日作出（2018）鲁平阴证经字第1215号公证书。

一审法院另查明，济南川蜜公司因本案诉讼支付公证费4000元。

一审法院再查明，济宁玉粮公司于2006年1月20日注册登记，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人为孔德国，经营范围包括农副产品购销等。

汶上壹奥公司于2017年5月16日注册登记，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人为郗方瑜，经营范围包括日用百货、服装鞋帽、面点等。

一审法院认为，本案的争议焦点问题是：济宁玉粮公司对“川蜜”商标是否拥有在先使用权。

关于该焦点问题，济南川蜜公司认为，山东省济宁玉粮食品有限公司（原汶上县寅寺食品厂）生产的“川蜜月饼”系侵害我单位商标权的侵权产品。

济宁玉粮公司认为，我们在上世纪50年代建厂时就使用该工艺生产川蜜月饼，有使用川蜜月饼字样的资料，1987年以来的川蜜月饼配料单以及1997年9月11日生产的川蜜月饼包装物，该包装物上既有“寅阳寺”注册商标的字样，也有汶上县技术监督局推荐产品的字样。

济南川蜜公司注册商标的时间是在2005年以后，足以证明济宁玉粮公司生产的“川蜜月饼”和使用“川蜜”字样的时间在先。

一审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加使用的区别标识。

本案中，济宁玉粮公司提交的1990年的月饼批发单上多次出现“精川蜜”字样，虽然该批发单济南川蜜公司质证认为，系济宁玉粮公司单方制作，不予认可。

因该批发单盖有山东省济宁市税务局发票盖制章，对其合法性、真实性一审法院予以确认。

后济宁玉粮公司将“川蜜”作为品名一直在使用，同时根据2018年9月13日，济南川蜜公司向汶上县工商行政管理局投诉济宁玉粮公司生产的月饼侵犯了其“川蜜”注册商标。

2018年9月19日，汶上县行政管理局向济南川蜜公司作出回复，济宁玉粮公司生产的月饼料馅中加入了蜂蜜，即称之为“川蜜”，该厂在1982年就已经开始使用“川蜜”二字。

1993年济宁玉粮公司开始在产品的包装纸上使用“川蜜”月饼字样，同时也取得了汶上县技术监督管理局的盖章确认。

济南川蜜公司注册“川蜜”商标的时间最早是在2005年，而济宁玉粮公司在2005年之前就一直在使用“川蜜”二字，因此济宁玉粮公司具有优先使用权，并未对济南川蜜公司注册的“川蜜”商标构成侵权。

故，对于济南川蜜公司的主张，一审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第三十二条，第五十九条第三款，《中华人民共和国商标法》第六十三条之规定，判决驳回济南川蜜公司的诉讼请求。

案件受理费1150元，由济南川蜜公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了质证。

济南川蜜公司向本院提交如下证据：证据1、济宁玉粮公司企业信息查询档案。

证据2、寅寺食品厂企业信息查询档案。

证据3、第3816052号“川蜜”商标许可使用合同。

证据1-3证明：寅寺食品厂与济宁玉粮公司是两个独立的主体，一审法院将寅寺食品厂的使用证据认定为济宁玉粮公司的使用证据系认定事实错误。

济宁玉粮公司的成立日期明显晚于第3816052号商标的申请日期，不享有在先使用权。

证据4、商评字第（2019）第0000273088号关于第3816052号“川蜜”商标无效宣告请求裁定书。

证据5、GB/T19855-2015《月饼》国家标准。

证据6、GB/T19855-2005《月饼》国家标准。

证据4-6证明争议商标为济南川蜜公司独创，具有较强的显著性，未直接体现商品的原料等特点，也不是产品通用名称，更不是产品的工艺，济宁玉粮公司对“川蜜”的使用不是正当使用。

证据7、律师费发票。

证明上诉人因维权所支出的合理开支。

经质证，济宁玉粮公司对证据1、2的真实性无异议，但是对其证明目的有异议，寅寺食品厂是汶上县供销合作联社下属企业，属于集体企业，因为政策原因不能被撤销，济宁玉粮公司就是在寅寺食品厂基础上成立的。

对证据3因系复印件，不予质证。

对证据4、5、6的关联性有异议。

对证据7因上诉人在一审未主张，不予认可。

济宁玉粮公司为证明其主张提交以下证据：证据1、汶上县供销合作社联合社证明、汶上县质量技术监督局制作的质量兴县花册各一份，证明济宁玉粮公司是从寅寺食品厂改制而来。

证据2、寅寺食品厂简介一份，证明济宁玉粮公司在2004年之前一直使用“川蜜”二字。

证据3、寅寺食品厂1997年9月11日月饼包装纸一张，证明寅寺食品厂月饼在1997年之前一直使用“川蜜”二字。

证据4、寅寺食品厂2003年月饼包装纸一张，证明寅寺食品厂月饼在2003年之前，一直使用“川蜜”二字。

证据5、寅寺食品厂商品批发单一张，证明1991年寅寺食品厂一直使用“川蜜”二字。

证据6、国家知识产权局中国商标网商标流程截屏一份，证明2005年9月28日原商标使用权人吕树军与被上诉人之间的商标许可使用合同未经国家商标局备案，不得对抗善意第三人。

经质证，济南川蜜公司对证据1的真实性无异议，但对证明力与关联性不予认可。

证明的提供方与济宁玉粮公司无任何关系，其不证明不具有证明力；

花名册系济宁玉粮公司自己的陈述无法反映客观事实，对其证明力不予认可。

对证据2-5的真实性与关联性均不予认可。

对证据6的证明目的不予认可，合同未经备案并不代表合同无效。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：寅寺食品厂成立于1989年12月30日，其与济宁玉粮公司为两个独立主体。

济宁玉粮公司提交的证据1中的证明及花名册证明效力不足以推翻国家工商行政管理部门的登记信息。

济宁玉粮公司提交的月饼批发单、包装纸均系其单方提供，不能证明带有“川蜜”二字包装的产品当时在市场上实际销售，且证据显示的主体为寅寺食品厂而非济宁玉粮公司，不能证明济宁玉粮公司实际使用了“川蜜”二字。

一审法院依据济宁玉粮公司提交的月饼批发单、包装纸认定济宁玉粮公司在2005年之前就一直使用“川蜜”二字，证据不足，属于认定事实错误。

本院二审查明的其他事实与一审法院一致。

本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：一、一审法院认定济宁玉粮公司对“川蜜”二字享有先使用权是否正确。

二、济宁玉粮公司及汶上壹奥公司是否侵害了济南川蜜公司的涉案注册商标专用权，是否应当承担民事责任。

关于焦点问题一。

本院认为，《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定：商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加使用的区别标识。

根据上述规定，享有在先使用权应符合以下要件：1.他人在注册商标申请日之前存在在先使用商标的行为；

2.在相同或类似产品上使用相同或近似商标；

3.该在先使用的商标应具有一定影响。

本案中，济宁玉粮公司在一审答辩中并未认可其将“川蜜”作为商标使用，而是认为“川蜜”是产品的原料和通用名称。

本案二审中，济宁玉粮公司虽又主张其使用“川蜜”二字系作为商标使用，但其提交的月饼批发单显示“川蜜”二字是作为品名及规格使用，其提交的使用了“川蜜”二字的月饼包装纸无法证明使用该包装的产品实际在市场上流通并具有一定影响力。

综上，济宁玉粮公司提交的证据证明并不能证明其对“川蜜”二字的使用符合《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定的要件，一审法院认定济宁玉粮公司对“川蜜”二字享有优先使用权，无充分的事实依据，适用法律错误，应予纠正。

关于焦点问题二。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项的规定，经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，涉案第5838741号“川蜜”文字商标核定使用商品为第29类，包括果酱、蜜饯等，与涉案被控侵权商品为类似商品。

涉案第3819052号“川蜜”文字及图形商标核定使用商品为第30类，包括糖、饼干、糕点、月饼等，与涉案被控侵权商品为同一种商品。

从济南川蜜公司提交的（2018）鲁平阴证经字第1215号公证书及公证封存的涉案被控商品实物可以看出，涉案被控侵权商品的外包装使用了“川蜜月饼”字样，其中“川蜜”二字与上述两商标中的“川蜜”文字相近似。

因此，判断涉案被控侵权商品的外包装使用的“川蜜月饼”字样是否构成对涉案注册商标专用权的侵犯，关键在于该使用是否会导致混淆。

本院认为，该种使用不会导致混淆，理由如下：1.涉案产品外包装的“川蜜”二字与月饼共同构成“川蜜月饼”，四字的大小、字体、笔画的粗细均一样，并未突出使用“川蜜”二字，可以判断济宁玉粮公司并未有将“川蜜”作为品牌使用的故意，公众施以一般的注意力，可以判断“川蜜”应为月饼的口味而非品牌。

2.涉案注册商标中“川蜜”文字为艺术字，与涉案被控侵权产品上使用的“川蜜”文字字体明显不同。

3.涉案被控侵权商品包装盒的显著位置同时标注了“YINYANGSI+寅阳寺”注册商标及“山东省济宁玉粮食品有限公司”的公司名称，足以起到表明商品来源的作用。

综上，济宁玉粮公司在涉案被控侵权商品包装上使用“川蜜月饼”标识不足以导致消费者的混淆，不符合《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的情形，不构成对济南川蜜公司涉案注册商标专用权的侵犯，济南川蜜公司的诉讼请求不能成立，依法应予驳回。

综上所述，一审法院适用法律不当，但判决结果并无不当，应予维持。

济南川蜜公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1150元，由上诉人济南川蜜食品有限责任公司负担。

本判决为终审判决。