河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫知民终56号上诉人（一审被告）：玛蒂亚克国际酒庄（烟台）有限公司，住所地山东省烟台市莱山区博斯纳路南首。

法定代表人：蒋晓翼，该公司总经理。

委托诉讼代理人：曲延兴，山东同济律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳门南大街**。

法定代表人：吕军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：闫瑞敏,河南首航律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐帅兵,河南首航律师事务所实习律师。

一审被告：新乡市高新区雨加福超市，经营场所河南省新乡市高新区新飞大道时代都市花园**楼******。

经营者：姬小平，女，汉族，1988年1月6日出生，住河南省原阳县。

上诉人玛蒂亚克国际酒庄（烟台）有限公司（以下简称玛蒂亚克公司）因与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮集团）以及一审被告新乡市高新区雨加福超市（以下简称雨加福超市）侵害商标权纠纷一案，不服河南省新乡市中级人民法院(2019)豫07知民初236号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭进行审理。

本案现已审理终结。

玛蒂亚克公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审;2.一、二审诉讼费由中粮集团承担。

事实与理由：一、玛蒂亚克公司没有侵害中粮集团第19809581号注册商标专用权。

1.玛蒂亚克公司涉案产品瓶贴正视图中的上部印有4颗金色五角星,两端各有一圆弧短线,4颗五角星的下面标有“1998”字样。

中粮集团第19809581号注册商标是5颗五角星,其上面标有“长城五星”字样,两者比对区别明显，二者不构成近似。

2.即使二者构成近似，玛蒂亚克公司涉案产品瓶贴所标注的4颗金色五角星并非商标性使用,意在说明该款葡萄酒的等级,相关公众也不会把这种使用方式当成酒产品的商标。

二、玛蒂亚克公司没有侵害中粮集团第8136217号注册商标专用权。

1.玛蒂亚克公司涉案产品瓶贴上的长城图案与中粮集团第8136217号注册商标的长城图案明显不同,不能因为两图案中均含有长城、烽火台、林木图形元素,就认定两者构成近似。

2.即使两图案构成近似,玛蒂亚克公司在涉案产品瓶贴正视图下部标注的长城图案并非商标性使用，而是装饰性使用,相关公众也不会把这种使用方式当成酒产品的商标,不能因为涉案第8136217号注册商标含有长城、烽火台、林木图形元素,他人使用含有长城、烽火台、林木图形元素图案就认定侵权。

一审法院认定事实不清，适用法律有误，玛蒂亚克公司请求二审法院依法改判玛蒂亚克公司不承担侵权责任。

中粮集团辩称：一、玛蒂亚克公司在其生产、销售的瓶装葡萄酒上使用五角星及长城图案，无论从整体上还是从主要元素上，均与中粮集团注册的第19809581号、8136217号商标构成近似，一审法院认定玛蒂亚克公司侵害中粮集团第19809581号、第8136217号注册商标专用权正确。

二、玛蒂亚克公司将涉诉图案作为商品装潢突出使用在与中粮集团驰名商标同类商品上，足以误导公众，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。

中粮集团长城系列商标为驰名商标，有极大的知名度及显著性。

玛蒂亚克公司在其生产的葡萄酒上不仅使用了“长城”字样，还突出使用长城图案，并标注中粮集团长城葡萄酒特有的星级商标，造成相关公众误认为中粮公司生产或与中粮公司存在有某种联系，其侵权故意明显。

中粮集团请求驳回上诉，维持一审判决。

中粮集团向一审法院起诉请求：1.雨加福超市立即停止销售侵犯中粮集团注册商标专用权的商品;2.雨加福超市赔偿中粮集团经济损失及合理费用2万元整;3.玛蒂亚克公司立即停止侵犯中粮集团注册商标专用权的行为；

4.玛蒂亚克公司赔偿中粮集团经济损失以及为制止侵权行为所支出的合理费用共计人民币10万元整；

5.雨加福超市、玛蒂亚克公司共同承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：第70855号“长城greatwall及图”原商标注册人为中国粮油食品进出口公司天津分公司，经5次转让于2008年4月29日变更为中粮集团，核定使用商品第36类：白酒，露酒，葡萄酒，啤酒，经核准续展注册在商品国际分类第33类，续展核定使用商品：白酒，露酒，葡萄酒，注册有效期限自1974年7月20日，后经续展至2023年2月28日。

2004年1月12日，国家商标局作出商标驰字［2004］第139号《关于认定“长城greatwall及图”商标为驰名商标的批复》，认定该注册商标为驰名商标。

第3362447号“长城”文字商标,原注册人为中国粮油食品进出口(集团)有限公司,核定使用商品第33类:葡萄酒(商品截止),注册有效期限自2003年11月21日至2013年11月20日止。

经2次核准变更，2008年4月29日该商标注册人变更为中粮集团。

2013年11月5日,经国家商标局核准,该商标续展注册有效期自2013年11月21日至2023年11月20日。

第8136217号图形商标,注册人为中粮集团，核定使用商品第33类:鸡尾酒；

葡萄酒；

白兰地；

威士忌酒；

酒精饮料（啤酒除外）；

朗姆酒；

伏特加酒；

汽酒；

清酒；

黄酒（截止）,注册有效期限自2011年3月21日至2021年3月20日。

第19809581号图文组合商标注册人为中粮集团，核定使用商品第33类:鸡尾酒;葡萄酒;白兰地;威士忌;酒精饮料(啤酒除外);伏特加酒;黄酒；

烧酒；

烈酒（饮料）；

蒸煮提取物（利口酒和烈酒）(截止),注册有限期限自2017年6月21日至2027年6月20日。

中粮集团出具如下说明:中粮集团仅授权中国长城葡萄酒有限公司、中粮华夏长城葡萄酒有限公司、中粮长城葡萄酒(烟台)有限公司、中粮长城葡萄酒(涿鹿)有限公司、中粮长城葡萄酒(宁夏)有限公司、中粮长城桑干酒庄(怀来)有限公司在其生产或销售的葡萄酒酒标上使用“长城”、“中粮”、“华夏”系列商标。

第8490073号图形商标，原注册人为烟台华东庄园葡萄酒有限公司,核定使用商品第33类:果酒（含酒精）；

烧酒；

葡萄酒；

杜松子酒；

白兰地；

威士忌酒；

酒精饮料（啤酒除外）；

酒（利口酒）；

酒（饮料）；

汽酒（截止）,注册有效期限自2011年7月28日至2021年7月27日。

2018年6月8日，经国家商标局核准,该商标变更注册人为玛蒂亚克公司。

2019年1月21日,中粮集团委托代理人马鹏宏向河南省洛阳市九鼎公证处申请证据保全公证。

1月24日,洛阳市九鼎公证处公证员游某、公证处工作人员王万岳及委托代理人马鹏宏来到位于河南省新乡市高新区道清路与新飞大道交叉口向西100米左右路南都市花园小区北门西的“加加福生活超市”店内，由马鹏宏在该店通过刷卡支付，购得印有“赤霞珠干红葡萄酒”字样的葡萄酒一瓶，花费48元，取得POS签购单一张、购物小票一张。

购买结束后，马鹏宏对“加加福生活超市”门头及店内进行了拍照，并将所购商品及POS签购单、购物小票交由游某保管。

游某及王万岳将所购商品带回公证处进行了拍照、封存，并对上述商品购买过程中取得的POS签购单、购物小票进行了复印。

2019年1月30日,洛阳市九鼎公证处就上述公证内容出具(2019)豫洛鼎证内民字第2393号公证书。

一审法院庭审中,在涉案公证购买实物的包装外观确认封存完好的情况下对其进行拆封。

拆封后有葡萄酒一瓶。

经庭审比对，涉案产品瓶贴正视图中上部印有4颗金色五角星，该图案与中粮集团第19809581号商标均含有五角星元素，但排列、大小略有不同，构成近似；

涉案产品瓶贴正视图中部有环形图案，环形内部印有“世纪长城葡萄酒”字样，其下方内嵌玛蒂亚克公司第8490073号图形商标，该图形与中粮集团第70855号商标不构成近似；

涉案产品正视图下部有长城图案，与中粮集团第8136217号商标均含有长城、林木、烽火台图形元素，虽构图不同，但两图案整体效果接近；

涉案产品背面印有“泰州世纪长城葡萄酒有限公司监制”、“烟台华东庄园葡萄酒有限公司生产”字样。

一审法院另查明：1.雨加福超市为个体工商户，2018年1月8日成立，经营者为姬小平，经营范围：预包装食品及散装食品、日用百货、卷烟、雪茄烟、水果、蔬菜零售。

2.玛蒂亚克公司为有限责任公司，2009年9月3日成立，法定代表人为蒋小翼，经营范围：批发兼零售预包装食品兼散装食品（酒类、饮料批发、零售）、葡萄酒及果酒（原酒、加工灌装）、其他蒸馏酒加工。

一审法院认为，中粮集团作为第70855号“长城greatwall及图”商标、第3362447号长城文字商标、第8136217号图形商标、第**文字及图形组合商标的商标权人，且上述商标均在注册有效期内,故中粮集团对该商标享有的注册商标专用权应受法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的……”。

本案中，涉案产品为葡萄酒，与中粮集团上述商标的核定使用商品类别均相同。

涉案产品的瓶贴正视图上使用的4颗五角星图形与第19809581号商标构成近似，且涉案产品瓶贴正视图上使用的长城图案与中粮集团第8136217号商标整体效果接近，4星图案与长城图案两者搭配使用易使公众认为涉案产品与中粮集团存在特定联系，从而对商品的来源产生误认,侵犯了中粮集团的第19809581号、第8136217号商标专用权；

涉案产品瓶贴正视图中出现的长城字样，由于没有单独使用，而是以世纪长城葡萄酒的名称出现，代表的是监制公司泰州世纪长城葡萄酒有限公司，不构成对中粮集团第3362447号长城文字商标的侵权；

涉案产品瓶贴正视图中环形图形内部使用的是玛蒂亚克公司第8490073号商标，该商标主要由烽火台构成，与第70855号长城图文商标有明显区别，不构成对中粮集团第70855号商标的侵权。

综上，玛蒂亚克公司生产行为侵犯了中粮集团第19809581号、第8136217号注册商标专用权,应依法承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。

《中华人民共和国商标法》第六十条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售”。

雨加福超市作为销售方，在进货时审查了供货商的营业执照和食品经营许可证，开庭时也提供了第8490073号商标注册证及酒类流通随附单，且玛蒂亚克公司认可涉案产品系其生产，能够证明其销售涉案产品有合法来源。

涉案产品上标有玛蒂亚克公司的第8490073号商标，且雨加福超市提供了该商标注册证，由于其不知道涉案产品为侵犯中粮集团商标专用权的商品，也没有侵权的故意，故雨加福超市不承担赔偿损失的民事责任，但应停止销售涉案产品的行为。

关于赔偿数额如何确定问题。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。

本案中，中粮集团未举证证明因玛蒂亚克公司侵权行为而造成的实际损失，也未能举证证明玛蒂亚克公司获得利益数额，一审法院综合考虑涉案注册商标知名度和品牌价值、涉案侵权产品销售价格、当地经济发展水平、生产商玛蒂亚克公司的经营规模、经营时间、主观恶意程度、注册商标使用等相关因素，并适当考虑中粮集团合理的维权成本，酌定玛蒂亚克公司赔偿中粮集团经济损失及合理维权费用共计50000元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十条第二款、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、雨加福超市、玛蒂亚克公司于判决生效之日立即停止侵犯中粮公司第19809581号、第8136217号注册商标专用权的行为;二、玛蒂亚克公司于判决生效之日起十日内赔偿中粮集团经济损失及合理开支合计50000元；

三、驳回中粮公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2700元,由玛蒂亚克公司负担1700元、中粮集团负担1000元。

经法庭询问，各方当事人二审均无新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为：中粮集团是第8136217号长城图形商标、第19809581号长城五星图文商标的商标权人，其在注册商标核定使用商品上的专用权受法律保护。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权”。

《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定：“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。

”玛蒂亚克公司是第8490073号图形商标的商标权人，其生产的被控侵权商品与中粮集团注册商标核定使用的商品类别相同，为同一种商品，其产品瓶贴正视图中虽使用了玛蒂亚克公司第8490073号图形商标，但使用的商标图形所占比例较小，且内嵌于中部环形之中，弱化其商标作为识别商品的显著性功能。

其上方标注“世纪长城葡萄酒”中的“长城”文字与商标图形对应，暗指其商标图形为长城图案，而下方设计的大幅长城图案，其长城、林木、烽火台图形元素与中粮集团第8136217号长城图形商标主要元素相近，二者虽构图不尽相同，但各要素组合后的整体结构相似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其与中粮集团注册商标的商品存在特定联系。

同样，玛蒂亚克公司被控侵权产品瓶贴的正视图中上部印有4颗五角星，虽与中粮集团第19809581号长城五星商标的5颗五角星个数不同，且其两端各加一圆弧短线，但4颗五角星并排弧形排列，与中粮集团长城五星商标的5颗五角星弧形排列整体结构相似，且4颗五角星为亮金色，突出了与中粮集团第19809581号商标特有的五角星主要元素，二者集合产生的整体视觉效果相似。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

”由于消费者寻找自己所要的商品往往凭着以往头脑中对某种商品或服务的广告宣传所遗留的商标印象，在市场中寻找所感知的某种品牌的商品或者服务，以相关公众的一般注意力为标准，玛蒂亚克公司被控侵权产品的瓶贴正视图上使用的4颗五角星图形与中粮集团第19809581号5颗五角星的商标图案在隔离状态下比对构成近似，该4星图案与下方的长城图案搭配使用更易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其与中粮集团注册商标的知名商品存在特定联系。

一审判决认定玛蒂亚克公司侵犯了中粮集团第19809581号、第8136217号商标专用权的事实清楚，适用法律正确，应予维持。

玛蒂亚克公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由玛蒂亚克国际酒庄（烟台）有限公司负担。

本判决为终审判决。