广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终210号上诉人（原审被告）：深圳市伟鑫旺科技有限公司，住所地：广东省深圳市宝安区西乡街道固戍塘西第二工业区****。

法定代表人：张润良。

委托诉讼代理人：吴军，广东深科律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何锦湄，广东深科律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告）：张润良，男，汉族，1988年9月3日出生，住广东省惠州市惠城区。

委托诉讼代理人：吴军，广东深科律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何锦湄，广东深科律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：董富良，男，汉族，1981年8月30日出生，住广东省罗定市。

委托诉讼代理人：阮洪泳，国信信扬律师事务所律师。

上诉人深圳市伟鑫旺科技有限公司（以下简称伟鑫旺公司）、张润良因与被上诉人董富良侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2019）粤03民初1578号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年2月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人伟鑫旺公司、张润良的共同委托诉讼代理人吴军、何锦湄，被上诉人董富良的委托诉讼代理人阮洪泳到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

伟鑫旺公司、张润良共同提起上诉，请求判令：1.撤销一审判决，改判驳回董富良全部诉讼请求；

2.董富良承担本案一、二审诉讼费用。

事实和理由如下：1.被诉侵权产品是从案外人深圳市奥森特科技有限公司（以下简称奥森特公司）合法取得，并由奥森特公司直接寄出给董富良的代理人。

2.伟鑫旺公司、张润良未实施制造被诉侵权产品的行为，且本案证据不足以认定二者实施了前述被诉侵权行为。

3.即使本案认定构成侵权，伟鑫旺公司、张润良销售的被诉侵权产品销量少，获利低，一审法院判决赔偿的金额过高。

董富良答辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回伟鑫旺公司、张润良的上诉请求，维持原判。

董富良向一审法院起诉，请求判令：1.伟鑫旺公司立即停止制造、销售、许诺销售侵犯董富良专利号为ＺＬ20173010××××.4的外观设计专利权的产品的行为，销毁库存侵权产品及制造侵权产品的专用模具，并删除销售侵权产品的相关网络链接；

2.伟鑫旺公司、张润良连带赔偿董富良经济损失及维权合理费用共计15万元；

3.本案全部诉讼费用由伟鑫旺公司、张润良承担。

一审法院经审理查明：一、董富良权利状况外观设计名称：止吠器（三）专利号：ＺＬ20173010××××.4专利申请日：2017年4月1日专利授权日：2017年12月29日专利权人：董富良最近一次专利年费缴纳时间为2019年5月23日。

国家知识产权局于2018年3月21日对涉案专利作出外观设计专利权评价报告，结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

二、伟鑫旺公司侵权事实董富良主张伟鑫旺公司构成制造、销售、许诺销售侵权。

1、许诺销售侵权证据（1）（2018）粤广广州第188472号公证书显示，伟鑫旺公司在其经营的阿里巴巴网店中展示了被诉侵权产品“新款训狗器止吠器电击项圈”，型号为ST-165A,6色可选，并显示有库存可售。

2、销售侵权事实证据（1）（2018）粤广广州第188472号公证书显示，2018年12月14日，董富良在伟鑫旺公司经营的阿里巴巴网店购买了三个“新款训狗器止吠器电击项圈”，其中一个为银色，一个为黑色，并支付货款人民币234元；

物流公司为顺丰速运，运单号为811845850305。

2018年12月17日，董富良收取顺丰快递包裹一个，快递单号为811845850305。

收件人为“广东省广州市越秀区北京街道广中路8号顺丰速运2018年12月17日，董富良收取顺丰快递包裹一个，快递单号为811845850305。

收件人为“广东省广州市越秀区北京街道广中路8号顺丰速运阮洪泳，电话135××******”，无寄件人信息。

（2）伟鑫旺公司当庭确认本案被诉侵权产品由其销售给董富良。

3、制造侵权事实证据（1）（2018）粤广广州第188472号公证书显示，伟鑫旺公司在其经营的阿里巴巴网店自称经营模式为生产厂家，加工方式为来料加工、OEM加工、来样加工。

（3）伟鑫旺公司的工商登记经营范围包括电子产品、数码产品的技术研发与销售。

三、侵权比对被诉侵权产品公证封存完好，外包装上的物流信息与前述一致。

当庭拆封公证封存外包装，内有带独立包装的被诉侵权产品3个。

打开独立外包装，每个包装盒内均有止吠器1个、数据线1条、说明书1份、塑料配件1个。

3个产品的颜色分别为银色、黑色、金色。

被诉侵权产品及其外包装盒、使用说明书上均无任何商标标识及生产厂家信息。

董富良当庭确认选择银色和黑色两款“止吠器”为本案被诉侵权产品。

涉案外观设计专利包括主视图、后视图、俯视图、仰视图及立体图共五幅视图。

主视图后视图仰视图俯视图立体图本案银色“止吠器”被诉侵权产品图片主视图后视图仰视图俯视图立体图本案黑色“止吠器”被诉侵权产品图片主视图后视图仰视图俯视图立体图董富良、伟鑫旺公司、张润良对两款被诉侵权产品图片均无异议。

将两款被诉侵权产品与授权外观设计进行比对董富良意见：银色被诉侵权产品与涉案专利构成近似；

黑色被诉侵权产品与涉案专利构成相同。

伟鑫旺公司、张润良意见：同意董富良的比对意见。

一审法院对比认为：同意董富良、伟鑫旺公司、张润良的比对意见。

四、伟鑫旺公司、张润良主张合法来源抗辩伟鑫旺公司、张润良主张，涉案产品来源于奥森特公司，并提供了以下证据：1、工商登记信息打印件，证明黄金妹是奥森特公司法定代表人。

2019年4月29日前，伟鑫旺公司为一人有限责任公司，张润良为其唯一股东。

2019年4月29日，伟鑫旺公司股东变更为张润良、李旺森。

2019年3月25日，董富良向一审法院递交了起诉状等相关诉讼材料，一审法院依法组织双方当事人进行了诉前调解工作。

2、（2019）深证字第118364号公证书，证明2019年8月20日，黄金妹在深圳市深圳公证处现场拨打顺丰速运客户服务热线95338，查询运单号为811845850305、811636087502的快递投递情况，顺丰客服在电话中告诉黄金妹，顺丰的邮箱是SF开头的，并且需要用本人的电话拨打才可以发送到邮箱。

3、（2019）深证字第118365号公证书，证明2019年08月20日，黄金妹进入其邮箱133×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，点击发件人为ｒｘｚｃ＠ｓｆｍａｉｌ.ｓｆ-ｅｘｐｒｅｓｓ.ｃｏｍ的邮件，打开该邮件附件，显示811845850305、811636087502两个快递详情单。

运单号为811845850305的快递详情单显示寄方是“广东省深圳市宝安区黄埔东环路378号林发创客Ｂ栋506李森，电话号码137××******”，收件方为“广东省广州市越秀区北京街道广中路8号顺丰速运阮洪泳，电话135××******”。

运单号为811636087502的快递详情单上的寄方信息、收方信息均与811845850305号快递单相同。

4、一审法院（2019）粤03民初854号民事判决书及案卷证据显示，在854号案中，奥森特公司向董富良寄送的侵权产品的运单号为811636087502。

该案中，一审法院认定奥森特公司侵害了董富良ＺＬ20173010××××.4外观设计专利（即本案专利），奥森特公司主张的合法来源抗辩不能成立。

伟鑫旺公司、张润良当庭确认，前述证据3、4中的发货地址不是奥森特公司的住所地。

董富良、伟鑫旺公司、张润良当庭确认854号案件已上诉至广东省高级人民法院。

董富良代理人参与了该案于2019年10月11日在广东省高级人民法院的二审审理，奥森特公司的上诉理由之一仍为合法来源抗辩。

5、（2019）深证字第139515号公证书，证明黄金妹是手机号码137××××****的实名认证人和实际使用人。

6、（2019）深证字第139516号公证书，证明黄金妹所持的“华为”手机，账号为137********的微信所绑定的手机号码为137××××****。

7、（2019）深证字第139517号公证书，内容为黄金妹使用137××××****的微信账号与微信名为“旺森旺”的用户的聊天记录及截图。

该份公证书证明，“旺森旺”微信中注明手机号为134××××****。

2018年12月14日，“旺森旺”向黄金妹发出信息，具体内容为：收货地址广东省广州市越秀区北京街道广中路8号顺丰速运，收货人阮洪泳，电话13560021118165骨头款新款银色一个，老款黑色骨头款一个，弧形金色一个，共3个，发顺丰到付。

2018年12月14日晚上20:49分，黄金妹将顺丰快递详情单拍照发给“旺森旺”，快递单号为811845850305。

2019年2月26日，“旺森旺”通过微信转账5600元给黄金妹，8、业务受理单，证明李旺森的手机号为134××××****。

9、伟鑫旺（代发）出货对账单，供应商处加盖了案外人奥森特公司公章，代理商处加盖了伟鑫旺公司公章。

伟鑫旺公司、张润良主张该对账单中的“12月14日165骨头2个165弧形1个”即为本案被诉侵权产品。

该笔交易未标明颜色。

在具体款项中显示总计人民币11241元，2月26日微信转款5600元。

伟鑫旺公司、张润良当庭确认：1、李旺森为黄金妹妹丈夫的弟弟。

没有证据证明在2018年12月14日、2019年2月26日李旺森与伟鑫旺公司、张润良的关系。

2、伟鑫旺公司、张润良没有与奥森特公司、黄金妹直接联系，也不能提供证据证明其与李旺森的联系过程。

董富良意见：伟鑫旺公司、张润良主张的合法来源抗辩不能成立。

一审法院认为，伟鑫旺公司、张润良主张的合法来源抗辩不成立。

五、其它查明事实董富良为本案支出公证费为人民币1200元，律师费人民币10000元。

董富良没有提交其诉请伟鑫旺公司、张润良赔偿经济损失的计算依据，请求法院酌情确定。

董富良没有证据证明伟鑫旺公司处有制造被诉侵权产品的专用模具。

一审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。

涉案专利处于合法有效状态，依法应受到法律保护。

本案中，两款被诉侵权产品与董富良专利产品属同类产品，经比对，银色款被诉侵权产品与涉案专利构成相似，黑色款被诉侵权产品与涉案专利构成相同，均落入涉案专利的保护范围。

根据查明的事实，伟鑫旺公司在网页中展示了侵权产品，董富良从伟鑫旺公司处购得侵权产品，伟鑫旺公司构成许诺销售、销售侵权。

伟鑫旺公司具有制造的经营资质，在网上自称为生产厂家，其住所地具有制造条件，在无相反证据的情况下，一审法院认定其制造了侵权产品，构成制造侵权。

伟鑫旺公司在网上自称有多个侵权产品可售，故董富良要求其销毁库存侵权产品的诉讼请求一审法院予以支持。

董富良要求伟鑫旺公司销毁制造侵权产品专用模具的诉讼请求，无证据支持，一审法院不予采纳。

关于伟鑫旺公司的合法来源抗辩，一审法院认为，首先，两被告不能证明在2018年12月14日（董富良公证取证当日）、2019年2月26日（微信转款日）李旺森与伟鑫旺公司、张润良的关系,伟鑫旺公司、张润良当庭确认其与黄金妹之间没有直接联系，没有证据证明其与李旺森之间就本案侵权产品销售事宜进行过协商、联系，因此李旺森与黄金妹之间的聊天记录、微信转账记录均与伟鑫旺公司、张润良无关。

其次，伟鑫旺公司销售的侵权产品的型号为“ST-165A”，颜色为银色和黑色，伟鑫旺公司提供的对账单中仅注明“骨头165”，与伟鑫旺公司销售的侵权产品型号、颜色均不能一一对应，且李旺森的付款记录与伟鑫旺公司无关，也没有证据证明伟鑫旺公司、张润良为取得本案侵权产品支付了相应的合理对价。

综上，伟鑫旺公司、张润良主张的合法来源抗辩不能成立。

根据本案具体情况，酌定伟鑫旺公司赔偿董富良经济损失及合理维权费用共计人民币10万元。

张润良在侵权行为发生时为伟鑫旺公司的唯一股东，在不能证明其个人财产独立于公司财产的情况下，张润良应当对伟鑫旺公司的前述债务承担连带赔偿责任。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、《中华人民共和国公司法》第六十三条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定判决：一、伟鑫旺公司立即停止侵害董富良ＺＬ20173010××××.4外观设计专利权的行为，即立即停止制造、销售、许诺销售侵权产品，销毁库存侵权产品。

二、伟鑫旺公司应于一审判决生效后十日内赔偿董富良经济损失及合理维权费用共计人民币10万元，张润良对伟鑫旺公司的前述债务承担连带赔偿责任。

三、驳回董富良的其他诉讼请求。

一审判决生效后，伟鑫旺公司、张润良若未按一审判决指定的期限履行一审判决确定的给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，伟鑫旺公司、张润良应向董富良加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费人民币3300元，由伟鑫旺公司、张润良共同负担。

二审中，双方均未提交新证据。

经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

本案二审争议的焦点为：1.伟鑫旺公司提出的合法来源抗辩是否成立；

2.伟鑫旺公司是否实施了制造被诉侵权产品的行为；

3.一审法院判决赔偿的金额是否妥当。

一、关于伟鑫旺公司提出的合法来源抗辩是否成立的问题《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任”。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院应予支持，但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外。

本条第一款所称不知道，是指实际不知道且不应当知道。

本条第一款所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。

对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据”。

本案中，伟鑫旺公司抗辩称被诉侵权产品是购买自案外人奥森特公司，故具有合法来源。

对此，本院分析如下：综合考虑一下证据及事实，可以认定被诉侵权产品是由黄金妹一方根据伟鑫旺公司的要求寄出给董富良的委托代理人：伟鑫旺公司提交的查询物流信息的公证书中以137××××2283号码用户身份查询到运单的内容与董富良提交的公证书中显示的购买被诉侵权产品的交易中物流公司名称及运单号码、收件人姓名、地址、手机号码等内容均一致，而该运单记载寄件人的手机号码为137××××****；

伟鑫旺公司提交的公证书可以证明该手机号码在2019年10月12日进行公证时是由黄金妹使用；

伟鑫旺公司提交的微信聊天记录等证据显示“旺森旺”用户于2018年12月14日发送董富良代理人的相关信息请求137××××****账号用户寄出前述被诉侵权产品。

由此可见，被诉侵权产品系由黄金妹一方寄出给董富良的委托代理人。

然而，黄金妹一方寄出被诉侵权产品的行为并不能推断被诉侵权产品具有合法来源。

理由如下：1.即使前述邮件是黄金妹寄出，根据现有证据也不能判断是黄金妹出于何种原因，包括出于业务或私人原因，寄出该邮件。

伟鑫旺公司提交的微信聊天记录也仅仅能证明“旺森旺”用户发送原告代理人的相关信息请求137××××****账号用户寄出该邮件，并不能证明是处于何种原因寄出该邮件。

也就是说，存在黄金妹受伟鑫旺公司或该公司人员委托寄出该邮件的可能，而在此种情况下，寄件行为的法律后果归于伟鑫旺公司或伟鑫旺公司人员，即实际上还是伟鑫旺公司或其人员寄出该邮件；

2.伟鑫旺公司提交的证据不足以证明其为购进被诉侵权产品向奥森特公司支付了对价，故不能证明其通过正常商业方式取得被诉侵权产品。

其提交的微信转账记录显示“旺森旺”用户于2019年2月26日通过微信转账5600元给137××××****微信账号，该笔款项并未注明用途。

伟鑫旺公司亦并未提交证明其与奥森特公司存在有规律的结账周期等正常结算情况以及销售合同等证据予以佐证，其提交的对账单上奥森特公司的公章真实性无法确认，且产品名称与被诉侵权产品名称不同。

根据现有证据不能判断前述款项是由伟鑫旺公司支付给奥森特公司的货款。

3.黄金妹的证言缺乏证明力。

首先，黄金妹并未到庭作证，在董富良不予确认的情况下，其书面证言不能被采纳。

再者，黄金妹与伟鑫旺公司存在业务往来及人员姻亲等利害关系，其证言缺乏证明力。

4.被诉侵权产品上并未标注任何商标信息及生产厂家信息，伟鑫旺公司作为该产品的销售者，对其销售产品的合法性没有尽到合理注意义务。

综上，伟鑫旺公司提交的证据不足以证明被诉侵权产品具有合法来源。

二、关于伟鑫旺公司是否实施了制造被诉侵权产品行为的问题《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。

《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条规定，“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断”。

第一百零八条第一、第二款规定，“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。

对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”。

本案中，董富良提交的公证书显示，伟鑫旺公司在阿里巴巴网店认证信息记载经营模式是生产厂家，加工方式是来料加工、OEM加工、来样加工，厂房面积1000平方米；

伟鑫旺公司的工商登记资料显示其经营范围包括电子产品、数码产品的技术研发与销售，工商登记地址是在工业区内；

前述公证书还显示，被诉侵权产品的销售页面有“厂家批发欢迎咨询量大面议可定制可OEM”等字样。

被诉侵权产品并未标注生产厂家。

伟鑫旺公司虽然辩称被诉侵权产品购自案外人奥森特公司，具有合法来源，却未能提交足够的证据证明这一事实。

综上，本院考虑前述证据及十四，认为伟鑫旺公司制造了被诉侵权产品的事实存在具有高度可能性，在无相反证据足以推翻的情况下，一审法院认定伟鑫旺公司实施了制造被诉侵权产品的行为并无不当。

伟鑫旺公司上诉称其未制造被诉侵权产品，证据不足，本院不予支持。

三、关于一审法院判决赔偿的金额是否妥当的问题《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，没有证据证明董富良因侵权遭受的损失或者伟鑫旺公司因侵权获得的利益数额及专利许可使用费数额，本院综合考虑本案专利的类型，被诉侵权行为的性质与侵权情节、被诉侵权产品的销售单价、伟鑫旺公司的经营规模等因素，认为一审法院酌情判决伟鑫旺公司赔偿董富良经济损失及合理费用共计人民币10万元，张润良作为伟鑫旺公司在实施被诉侵权行为时的唯一股东对前述债务承担连带赔偿责任，并无不当。

伟鑫旺公司上诉称一审判决确定赔偿金额过高的主张缺乏依据，本院不予支持。

综上所述，伟鑫旺公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本二审案件受理费2300元，由深圳市伟鑫旺科技有限公司、张润良负担。

深圳市伟鑫旺科技有限公司、张润良已向本院预交案件受理费3300元，本院予以退回其案件受理费1000元。

本判决为终审判决。