广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终1645号上诉人（原审被告）：佛山市施博能铝制品有限公司，住所地广东省佛山市顺德区北滘镇高村工业区大路**之六。
法定代表人：朱直军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨建明，广东品高律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:上海爱邦新型包装材料有限公司，，住所地上海市金山区枫泾镇建安路**法定代表人：王彩娟，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：邵以丰，浙江三思律师事务所律师。
委托诉讼代理人：童雷光，浙江三思律师事务所律师。
上诉人佛山市施博能铝制品有限公司（以下简称施博能公司）因与被上诉人上海爱邦新型包装材料有限公司(以下简称爱邦公司)侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2018）粤73民初2839号民事判决，向本院提起上诉。
本院于2020年7月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。
上诉人施博能公司委托诉讼代理人杨建明、被上诉人爱邦公司委托诉讼代理人邵以丰到庭参加诉讼。
本案现已审理终结。
施博能公司上诉请求：1.撤销原审判决书第一、二项，改判驳回爱邦公司的诉讼请求；
2.由爱邦公司承担一、二审案件受理费。
事实和理由：被诉侵权设计与涉案专利不构成近似设计，施博能公司并未侵犯爱邦公司的专利权。
被诉侵权产品与涉案专利产品都是由两部分组合而成，属于组合产品，对于组合产品是否侵权，应该根据组合产品的整体外观进行此对，通过对被诉侵权产品在盒盖与盒体组合情况下与涉案专利产品组合进行比对，两者外观设计并不构成相同或近似。
原审判决对两者的组件1即餐盒盖进行比对，认定两者存在设计不同，对两者的组件2即盒体进行比对，认为盒体的设计相似，而认定两个产品构成近似设计是不合理的。
施博能公司补充上诉意见认为：本案餐盒属于组装关系唯一的组件产品，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十六条第一款的规定，应以组合状态下的整体外观设计为对象进行判断，即以盒体与盒盖两者的组合为比对的对象，而不是以所有单个构件为对象进行判断。
作为铝箔餐盒及相近种类产品，其大多为长方状且均由盒盖和盒体组成，一般来说，在盒盖和盒体具体形状及其上的具体设计造型具有较大的设计空间。
但由于：（1）涉案专利的盖子呈不透明状、（2）餐盒四四格造型已被对比设计CN3471245D公开、（3）消费者在购买和使用时会直接容易观察盖子，对于一般消费者而言，在对整体效果进行综合判断时，盖子表面的外观设计会对整体视觉效果产生显著影响。
经比对，两者的主要区别在于盒盖表面的设计不同：被诉侵权产品放射条设置在内侧长方形各边的两端及中间，涉案专利图案放射条（起加强筋之用）设置在内侧长方形各边的两端，且右下侧设置有呈手枪状的凹陷（用于放置筷子、勺子等餐具）。
由于被诉侵权产品盒盖并非透明设计，在组合状态下不能透过盒盖观察到盒体内的设计，而两者盒盖花纹区别明显，该差异并非细微变化，两者整体视觉效果存在实质性差异。
综上，原审判决适用法律错误，导致运用错误的比对规则，最终错误认定二者构成近似。
爱邦公司辩称，1.涉案外观设计并不属于组装关系唯一的组件产品，即不能适用《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十六条第一款的规定。
涉案专利既包含有组装状态下的外观图，也包含有组件各自独立状态下的图片。
另外，按照《专利审查指南》对组装关系唯一的组件产品的外观设计专利审查中，要求在提供图片时只能有一套图片，涉案专利证书上有三套图片，明显不属于此类。
2.施博能公司二审补充提供的三份判决书涉及的外观设计虽然与本案相同，但具体涉及的保护范围不同。
在该三案中，爱邦公司都承认了被答辩人关于涉案外观设计属于组装关系唯一的组件产品的主张，该种承认事实上构成了爱邦公司主动缩小自己专利权的保护范围。
但本案中，爱邦公司并没有主动承认施博能公司所提出的同样主张。
因此，该三份判决书与本案不具有关联性。
3.原审判决对被诉侵权设计落入涉案专利权保护范围的评价公平公正，适用法律正确，应予以维持。
爱邦公司向原审法院提起诉讼，请求判令施博能公司：1.停止制造、销售、许诺销售侵犯涉案专利权产品的行为，销毁专用模具及生产设备；
2.赔偿爱邦公司经济损失200000元；
3.赔偿爱邦公司维权合理费用30000元。
原审法院查明：案外人宁波爱邦铝箔制品有限公司、上海爱邦铝箔制品有限公司于2010年4月23日向国家知识产权局申请名称为“铝箔餐盒”的外观设计专利，2010年10月27日获得授权，专利号为ＺＬ20103014××××.Ｘ。
2018年4月10日，经申请，国家知识产权局变更涉案专利权人为爱邦公司。
2015年10月15日，国家知识产权局作出《外观设计专利权评价报告》，初步结论为：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。
该专利最近一期年费缴纳日为2018年7月17日。
该专利产品的用途为餐饮，设计要点在于组件2的俯视图，最能表明外观设计要点的照片为组件2的俯视图。
该专利授权公告图片如附件一所示。
2018年7月18日，爱邦公司委托代理人童雷光在浙江省宁波市永欣公证处公证员的监督下，登录“www.1688.com”网站，搜索“佛山市施博能铝制品有限公司”，点击搜索结果页面中的“佛山市施博能铝制品有限公司”链接进入店铺页面，浏览查看“公司档案”，购买店铺内相关产品。
7月20日，该公证处收到快递货物两箱。
7月23日，爱邦公司委托代理人童雷光在该公证处公证员的监督下，对上述货物进行拆封、查看、封存。
7月23日，该公证处公证员登录中通快递网站，根据上述货物上的运单编号查询上述货物的物流情况。
上述浏览网页、购物、收货、查看、封存等过程经浙江省宁波市永欣公证处公证，并出具（2018）浙甬永证民字第3264号公证书，并将所拍照片、网页截图打印作为附件。
经当庭拆封上述公证封存物，内有被诉侵权产品底盒若干。
产品外包装及产品上均无生产者信息。
经比对，爱邦公司认为被诉侵权产品与涉案专利构成近似。
施博能公司认为被诉侵权产品与涉案专利不相同也不相似。
爱邦公司主张施博能公司赔偿经济损失及合理费用共计23万元，并提交公证费发票1张（金额3000元）、律师费发票2张（金额合计20000元），另主张经济损失由法院酌定。
施博能公司为有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人朱直军，注册资本1000万元，成立日期2013年12月3日，经营范围为生产、加工、销售铝制品及金属制品、铝包装品、塑料制品、纸制品等。
上述事实，有外观设计专利证书、外观设计专利权评价报告、专利缴费收据、公证书、发票、当事人陈述等证据予以证实。
原审法院认为，爱邦公司是专利号ＺＬ20103014××××.Ｘ、专利名称“铝箔餐盒”外观设计专利权人，专利目前处于有效状态，根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款的规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。
综合双方当事人的诉辩意见，原审法院归纳本案的争议焦点为：1.被诉侵权行为是否成立；
2.被诉侵权产品是否落入涉案专利的保护范围；
3.施博能公司现有设计抗辩是否成立；
4.若构成侵权，施博能公司应如何承担民事责任。
一、关于被诉侵权行为是否成立的问题关于施博能公司是否存在销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。
原审法院认为，1.（2018）浙甬永证民字第3264号公证书显示，销售被诉侵权产品的网店由施博能公司在“www.1688.com”网站经营；
2.（2018）浙甬永证民字第3264号公证书显示施博能公司经营的网店展示被诉侵权产品图片、参数、价格等信息；
3.施博能公司当庭确认其存在销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。
综上，原审法院认定施博能公司存在销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。
关于施博能公司是否存在制造被诉侵权产品的行为。
1.施博能公司经营范围为生产、加工、销售铝制品及金属制品、铝包装品等，具有生产被诉侵权产品的能力；
2.施博能公司经营的网店显示“专业定做、十条高速全自动铝箔容器生产线、无尘车间生产、经营模式：生产厂家、厂房面积：5000平方米”等信息，宣称其有制造行为；
3.施博能公司未能提交证据证明其销售的被诉侵权产品存在合法来源。
综上，原审法院综合认定施博能公司存在制造被诉侵权产品的行为。
二、关于被诉侵权产品是否落入涉案专利保护范围的问题外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。
人民法院认定外观设计是否相同或相似时，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；
对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。
产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位，授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征对外观设计的整体视觉效果更具影响。
被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；
在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。
本案中，被诉侵权产品与涉案专利属于同类产品。
将被诉侵权产品与涉案外观设计专利进行比对，被诉侵权产品组件1与涉案专利组件1存在以下相同点：两者整体均长方形，图案呈放射条状排布。
两者组件1存在以下不同点：被诉侵权产品放射条设置在内侧长方形各边的两端及中间，涉案专利图案放射条设置在内侧长方形各边的中间，且右下侧呈长方形。
被诉侵权产品组件2与涉案专利组件2存在以下相同点：两者整体均长方形盒体，盒体内分割成大小不一的四部分，四部分边缘呈弧形过渡。
两者仅在四分部的长宽比上存在细微区别。
经整体观察，综合判断，被诉侵权设计与涉案专利的整体形状、各组件形状设计均相近似，两者的上述区别点均属于细微区别，以一般消费者的知识水平和认知能力，难以认为两者在整体视觉效果上存在实质性差异，两者构成近似设计，故被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。
三、关于施博能公司现有设计抗辩是否成立的问题《中华人民共和国专利法》第二十三条规定：“授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；
也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。
授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。
授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。
本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。
”本案中，施博能公司提出现有设计抗辩，并提交CN3471245D外观设计专利予以证明。
原审法院认为，对比设计专利申请日为2004年12月15日，授权公告日为2005年8月31日，涉案专利申请日为2010年4月23日，授权公告日为2010年10月27日，对比设计专利的申请日早于涉案专利的申请日，可以作为现有设计抗辩的证据。
将被诉侵权产品与对比设计专利进行对比，被诉侵权产品与对比设计存在以下相同点：两者整体均长方形盒体，盒体内分割成大小不一的四部分，四部分边缘呈弧形过渡。
被诉侵权产品与对比设计专利存在以下不同点：被诉侵权产品由盒盖和底盒组成，而对比设计专利仅由底盒组成。
原审法院认为，对于餐盒类产品，一般消费者会对盒盖、底盒组合后的整体外观设计留下印象，盒盖的区别容易引起一般消费者的注意，按照整体观察、综合判断的原则，对一般消费者而言，餐盒类产品缺少盒盖的外观设计对于被诉侵权产品与对比设计专利整体视觉效果会产生显著影响，故被诉侵权产品与对比设计专利不相同也不相近似，原审法院对施博能公司提出的现有设计抗辩的主张不予支持。
四、关于施博能公司应如何承担民事责任的问题《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。
”《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；
（二）排除妨碍；
（三）消除危险；
（四）返还财产；
（五）恢复原状；
（六）赔偿损失；
（七）赔礼道歉；
（八）消除影响、恢复名誉。
以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
”本案中，施博能公司未经爱邦公司许可，制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，其行为构成侵权，依法应承担停止侵权及赔偿损失的民事责任，故爱邦公司请求施博能公司停止制造、销售、许诺销售被诉侵权产品及赔偿损失的理由成立，原审法院依法予以支持。
关于爱邦公司要求施博能公司销毁专用模具及生产设备的请求，因其提交的证据不足以证明施博能公司具有专用模具及生产设备，故原审法院对其该项请求依法不予支持。
关于赔偿损失数额的确定，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；
实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。
权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。
赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。
”本案中，鉴于爱邦公司并无证据证实其因施博能公司侵权导致的实际损失，也无举证证实施博能公司的侵权获利，亦无提供具体的专利许可费予以参照适用，且爱邦公司当庭明确计算方式由法院酌定。
原审法院综合考量涉案专利类型、施博能公司侵权行为的性质和情节，结合爱邦公司为制止侵权的合理开支，如确已发生的公证费，以及聘请律师参与诉讼必然存在的代理费、差旅费等，酌定施博能公司赔偿爱邦公司经济损失及为制止侵权所支付的合理开支共计40000元，爱邦公司超出部分的请求以及其他诉讼请求，原审法院依法不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第二十三条、第六十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、施博能公司于判决发生法律效力之日起停止制造、销售、许诺销售侵犯专利号ＺＬ20103014××××.Ｘ、专利名称“铝箔餐盒”外观设计专利权的产品；
二、施博能公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿爱邦公司经济损失及合理维权费用40000元；
三、驳回爱邦公司的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4750元，由爱邦公司负担2035元，施博能公司负担2715元（该受理费已由爱邦公司预交，原审法院不作退回，其同意施博能公司应负担部分于上述判决履行期限内向其迳付）。
本院二审期间，施博能公司围绕上诉请求提供了（2019）粤民终1437号、（2019）浙民终344号、（2018）浙01民初3737号民事判决书，拟证明本案原审法院未正确适用《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十六条之规定，错误地将餐盒与餐盒、盖子与盖子进行单独比对，没有将被诉侵权设计与其组合状态下的外观设计进行比对。
爱邦公司对该三份判决书的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，理由与答辩意见一致。
本院对该三份判决书的真实性、合法性予以确认，对其关联性，本院将综合予以考虑。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。
综合上诉人的上诉请求、理由和被上诉人的答辩意见，本案二审当事人争议的焦点为：被诉侵权设计是否落入了涉案专利权的保护范围。
《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。
”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。
”第十一条规定：“人民法院判断外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；
对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。
下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；
（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。
被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；
在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。
”对此，判断外观设计是否相同或者近似时，应当按照一般消费者的知识水平和认知能力，遵循全面观察设计特征、综合判断整体效果的基本原则，对所保护的外观设计专利与被控侵权产品进行比对。
根据《专利审查指南》的规定，组件产品是指由多个构件相结合构成的一件产品，分为无组装关系、组装关系唯一或者组装关系不唯一的组件产品。
对于组装关系唯一的组件产品，应当提交组合状态的产品视图；
对于无组装关系或者组装关系不唯一的组件产品，应当提交各构件的视图，并在每个构件的视图名称前以阿拉伯数字顺序编号标注，并在编号前加“组件”字样。
因此在本案中，根据涉案专利授权文本的记载，可以确定涉案专利由组件1盒盖和组件2盒体两部分组成，属于组件产品外观设计专利，并且是组装关系唯一的组件产品，爱邦公司辩称涉案专利不属于组装关系唯一的组件产品，理由不成立，本院不予支持。
根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十六条第一款的规定，对于组装关系唯一的组件产品的外观设计专利，被诉侵权设计与其组合状态下的外观设计相同或者近似的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利权的保护范围。
即对于涉案专利权的保护范围，应由其在组合状态下的整体外观确定。
本案中，将被诉侵权产品的盒体与盒盖在组合状态下的外观设计与涉案专利的盒体与盒盖在组合状态下的外观设计进行比对，二者主要相同之处在于：整体均呈长方形设计；
四个转角处均为圆滑过渡；
盒盖均为非透明设计，不能透过盒盖观察到盒体内的具体设计；
盒盖上均分布着两个等比例缩放的长方形图案，两个长方形图案之间由辐射状图案连接。
二者主要区别之处在于：盒盖表面的图案设计不完全相同，被诉侵权产品的盒盖的放射条设置在内侧长方形各边的两端及中间，涉案专利产品的盒盖的放射条设置在内侧长方形各边的两端，且右下侧设置有呈手枪状的凹陷（用于放置筷子、勺子等餐具）。
本院对此认为，以涉案专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，对二者进行整体观察、综合判断，二者的上述区别之处属于细微区别，对整体视觉效果不会产生实质性影响，被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上没有实质性差异，应认定二者构成近似，被诉侵权设计落入了涉案专利权的保护范围。
施博能公司认为二者的外观设计不构成近似，其不应承担侵权责任，理由不成立，本院不予支持。
综上所述，施博能公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由佛山市施博能铝制品有限公司负担。
本判决为终审判决。