中华人民共和国最高人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）最高法行申7555号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：郑州大兴餐饮管理有限公司。
住所地：河南省郑州经济技术开发区航海东路第二十五大街交汇处联东U谷******楼**10-1。
法定代表人：许宁,该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：付振坤，北京康隆律师事务所律师。
委托诉讼代理人：项春晖，北京康隆律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局。
住所。
住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路**div> 法定代表人：申长雨，该局局长。
委托诉讼代理人：李紫牧，该局审查员。
再审申请人郑州大兴餐饮管理有限公司（以下简称郑州大兴公司）因与被申请人国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2019）京行终7346号行政判决，向本院申请再审。
本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
郑州大兴公司向本院申请再审称，（一）诉争商标与引证商标一在整体外观、主要识别部分等方面存在区别，未构成近似商标。
诉争商标与引证商标共存于市场不会造成相关公众对商品来源的混淆或者误认，未构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第三十条所指的“使用在相同或类似商品上的近似商标”。
具体来说：诉争商标为图文组合商标，整体设计为汉堡形状。
引证商标为图文组合商标并指定颜色（特别是红色与金色的颜色组合十分醒目），其中，中文“乐事”及对应英文Lay’s置于指定颜色（金色与红色组合）的图形当中，是该商标的主要识别部分，另外，该商标还包含汉字组合“波乐”。
基于两商标构成要素上的较大区别，双方无论是从整体视觉效果，还是主要识别部分上都存在差别，未构成近似商标。
（二）郑州大兴公司已对引证商标提出撤销连续三年不使用申请，国家知识产权局作出商评字（2020）第5357号撤销复审决定，撤销引证商标在2904类似群“土豆片、油炸土豆片、油煎土豆片、烤土豆片”商品外的其他全部核定商品上的注册。
基于以上复审决定，引证商标一已不构成诉争商标在“肉；
鱼（非活）；
汤；
蛋；
奶茶（以奶为主）；
食用油脂；
干食用菌；
烹饪用蛋白等”商品上获得初审公告的障碍，诉争商标指定使用的2904类似群土豆条；
以果蔬为主的零食小吃除外。
请求本院撤销原审判决，依法改判。
国家知识产权局提交意见称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。
本院审查查明，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。
2020年1月10日，国家知识产权局作出《关于第5854366号“LAY’s乐事MAX波乐及图”商标撤销复审决定书》，决定复审商标在土豆片、油炸土豆片、油煎土豆片、烤土豆片复审商品上予以维持，在其余复审商品上予以撤销。
2020年7月27日，国家知识产权局发布第1705期商标公告，第5854366号商标在干制肉、食用水生植物提取物、鱼制食品、水果罐头、干蔬菜、蛋、黄油、食用油、水果色拉、果冻、精制坚果仁、干食用菌、豆腐商品上被撤销。
本院认为，根据本院新查明的事实，引证商标一已被部分撤销，故本案的争议焦点在于引证商标一是否构成诉争商标注册的权利障碍。
商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
” 根据商标法第三十条的规定，认定申请注册的商标是否具有可注册性，要结合商标标志构成要素及其整体的近似程度考虑商标标志是否近似，以申请注册的商标与引证商标在同一种或类似商品上并存，是否容易导致混淆作为判断标准。
认定商标是否近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要对商标的整体进行比对，又要对商标的主要部分进行比对，且比对应当在比对对象隔离的状态下进行。
本案中，诉争商标和引证商标一均为图文商标，诉争商标包含英文“MAXBURGER”及图，引证商标一由叠置的文字“Lay’s乐事”、飘带图形、圆形图形和字母“MAX”、汉字“波乐”构成，两个商标中的“MAX”均为显著识别部分。
以相关公众一般注意力为标准，诉争商标与引证商标一同时使用在同一种或类似商品上时，容易导致对商品来源的混淆。
原审法院认定其构成近似商标并无不当，应予维持。
郑州大兴公司的申请再审理由不能成立，本院不予支持。
现郑州大兴公司提出引证商标一在部分商品类别上已被撤销，引证商标一已不构成诉争商标在“肉；
鱼（非活）；
汤；
蛋；
奶茶（以奶为主）；
食用油脂；
干食用菌；
烹饪用蛋白等”商品上获得初审公告的障碍。
本院认为，引证商标一被部分撤销后，其核定使用的“肉；
鱼（非活）；
汤；
蛋；
奶茶（以奶为主）；
食用油脂；
干食用菌；
烹饪用蛋白等”商品类别与“土豆片”在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面仍然相关联，容易让相关公众认为其存在特定联系，容易造成混淆，故该申请理由不能成立，原审判决并无不当。
综上，郑州大兴公司的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。
依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款之规定，裁定如下： 驳回郑州大兴餐饮管理有限公司的再审申请。