湖北省武汉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鄂01民终10076号 上诉人（原审被告）：武汉市江汉区胡言祥百货店。

住所地：湖北省武汉市江汉区三眼桥路**。

个体工商户经营者：胡言祥。

委托诉讼代理人：吉祥圣，湖北省天职法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：宁波市福达刀片有限公司。

住。

住所地：宁波市江**金山路**/div> 法定代表人：项福定，董事长。

委托诉讼代理人：徐莉，河南春屹律师事务所律师。

委托诉讼代理人：要永辉，河南春屹律师事务所律师。

上诉人武汉市江汉区胡言祥百货店因与被上诉人宁波市福达刀片有限公司侵害商标权纠纷一案，不服武汉市江汉区人民法院（2018）鄂0103民初4645号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年10月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本院于2018年11月14日调查并询问双方当事人。

上诉人武汉市江汉区胡言祥百货店的个体工商户经营者胡言祥及其委托诉讼代理人吉祥圣，被上诉人宁波市福达刀片有限公司的委托诉讼代理人徐莉到庭接受询问。

本案现已审理终结。

武汉市江汉区胡言祥百货店上诉请求：1、撤销（2018）鄂0103民初4645号民事判决，驳回被上诉人一审的诉讼请求；

2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由：上诉人向法院一审法院提供了所购买产品的来源、地址及、地址及进货单不可能知道所购的15元商品是侵权商品，上诉人没有过错；

上诉人销售的是有“啄木乌”标识的商品，并非被上诉人起诉的有“啄木鸟”商标的商品，上诉人销售的商品与被上诉人的产品不一样。

宁波市福达刀片有限公司辩称，一审判决正确，请求驳回上诉、维持原判。

一审法院认定事实： 1997年7月21日，宁波市福达刀片有限公司注册取得了第1056900号“啄木鸟”+图形注册商标，核定使用的商品类别为第16类商品：文具刀、切纸刀、铅笔刀。

有效期经续展至2027年7月20日。

2017年9月5日，宁波市福达刀片有限公司代理人徐燕滔与浙江省宁波市永欣公证处的公证员赵某公证员助理马霞波来到武汉市三眼桥路183附5的一家标有“壮壮家用综合超市”的店铺，徐燕滔以普通消费者的名义从该店铺内购买了四盒刀片，并获得该店铺出具的“收据”一张、外包装盒一个及塑料袋一只。

公证员赵某公证员助理马霞波对上述购买过程进行了现场监督，并对上述店铺现状、周边环境及手机支付信息页面进行了拍照。

购买结束后，徐燕滔从购买的四盒刀片中提取一盒刀片，与该经营部出具的“收据”一并装入外包装盒交由该公证处公证员密封。

2017年9月13日，浙江宁波市永欣公证处出具了（2017）浙甬永证民字第3890号《公证书》对上述购买经过进行了公证，所拍照片作为公证书的附件予以保存。

宁波市福达刀片有限公司购买被控侵权物品花费16元。

庭审中，经当庭拆封封存完好的公证物品，内有收据一张及FO-27型刀片外包装盒一个。

收据载有“今收到刀片/16元”字样，并在经手人盖章部分加盖有武汉金属压延总厂铝材工贸公司的印章及单位盖章位置写有“李”字字样；

刀片外包装上标有“啄术乌”+啄木鸟图形的标识；

外包装内装有黄色塑料盒一个，塑料盒的正面印有“啄术乌”+啄木鸟图形的标识。

塑料盒内装有10片刀片。

经宁波市福达刀片有限公司当庭辨认：该塑料盒颜色、刀片的颜色、刀片切口以及刀片厚度等均与宁波市福达刀片有限公司所生产的产品不一致。

另查明，武汉市江汉区胡言祥百货店注册成立于2017年7月6日，系个体工商户，经营地址：武汉市江汉区三眼桥路**，经营范围为百货、五金零售等。

宁波市福达刀片有限公司因维权而产生了交通费660元，住宿费125元，公证费73600元，该三笔费用系宁波市福达刀片有限公司制止多案侵权行为而产生的费用。

一审法院认为： 宁波市福达刀片有限公司系“啄木鸟”+图形注册商标的专用权人，该商标目前仍在有效期内，其商标专用权应受法律保护，任何人未经许可不得在该注册商标核定的相同或者类似产品上使用与该商标相同或者类似的标识。

被控侵权刀片的外包装及塑料盒上使用了与宁波市福达刀片有限公司涉案注册商标近似的“啄木鸟”图形标识及“啄术乌”文字标识，虽然“啄术乌”与“啄木鸟”在读音、含义上有较大差异，但在字形及整体结构上构成近似，易使相关公众对产品来源产生混淆和误解。

经宁波市福达刀片有限公司辨认该产品并非宁波市福达刀片有限公司生产或者是宁波市福达刀片有限公司所许可的厂家生产。

武汉市江汉区胡言祥百货店没有提交证据证明其上述销售行为已取得宁波市福达刀片有限公司的合法授权，也未向一审法院提交其产品有合法来源的充分证据，武汉市江汉区胡言祥百货店销售的商品属于未经宁波市福达刀片有限公司许可在同一种商品上使用与注册商标近似标识的商品，系侵犯涉案注册商标专用权的商品。

武汉市江汉区胡言祥百货店销售侵犯宁波市福达刀片有限公司注册商标专用权的商品的行为侵犯了宁波市福达刀片有限公司涉案注册商标的专用权，该行为应认定为侵权行为。

对武汉市江汉区胡言祥百货店辩称其没有销售“啄木鸟”刀片，不存在侵权的辩解意见，一审法院不予采信。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。

宁波市福达刀片有限公司要求武汉市江汉区胡言祥百货店停止销售侵权产品、赔偿损失的诉讼请求，一审法院予以支持。

关于经济损害赔偿数额问题。

宁波市福达刀片有限公司未能证明武汉市江汉区胡言祥百货店因侵权所得利益，亦未证明其因侵权所受的损失，宁波市福达刀片有限公司为制止武汉市江汉区胡言祥百货店侵权行为产生了交通费、住宿费、公证费及购买被控侵权物品的费用，经核实，宁波市福达刀片有限公司的交通费、住宿费及公证费系多案共同开支费用，一审法院综合考量宁波市福达刀片有限公司代理律师系外地人，往返武汉需要产生住宿费及交通费且本案实际产生了公证费用的事实，以及宁波市福达刀片有限公司涉案商标的知名度、武汉市江汉区胡言祥百货店侵权行为的性质、涉案侵权产品的数量、价格等因素，酌定本案由武汉市江汉区胡言祥百货店赔偿宁波市福达刀片有限公司经济损失5300元，故对宁波市福达刀片有限公司主张武汉市江汉区胡言祥百货店赔偿宁波市福达刀片有限公司经济损失30000元的诉讼主张，一审法院部分予以支持。

一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、被告武汉市江汉区胡言祥百货店立即停止销售侵害原告宁波市福达刀片有限公司“啄木鸟”+图形注册商标专用权的商品；

二、被告武汉市江汉区胡言祥百货店于本判决生效之日起十日内赔偿原告宁波市福达刀片有限公司经济损失5300元；

三、驳回原告宁波市福达刀片有限公司的其他诉讼请求。

二审中，当事人未提交新证据。

当事人对一审法院认定的事实无异议，本院予以确认。

本院认为： 武汉市江汉区胡言祥百货店虽在一审中提交了购货账簿的证据，但该证据既未记载采购商品的型号、品牌，又无销售方的印章或签名。

因此，武汉市江汉区胡言祥百货店的该份证据对于其主张的所售侵权商品有合法来源的事实不具有证明力。

被诉侵权商品上使用的“啄木乌”标识，与宁波市福达刀片有限公司主张商标权的“啄木鸟”商标系近似标识，武汉市江汉区胡言祥百货店销售有“啄木乌”标识的同类商品的行为，已经侵害了宁波市福达刀片有限公司的商标权。

综上所述，武汉市江汉区胡言祥百货店的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由上诉人武汉市江汉区胡言祥百货店负担。

本判决为终审判决。