内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2019）内民终59号上诉人（一审原告）：好邻居股份有限公司，住所地福建省惠安县黄塘镇城西大道旁。

法定代表人：陈志宁，该公司总经理。

委托诉讼代理人：丰红霞，内蒙古静叶律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李波，内蒙古静叶律师事务所律师。

上诉人（一审被告）：包头市东河区九洲批发商城益龙号食品经销部，经营场所内蒙古自治区包头市东河区九洲批发商城院内。

经营者：张秀荣。

委托诉讼代理人：梁勇钢，内蒙古釜册律师事务所律师。

上诉人好邻居股份有限公司（以下简称好邻居公司）因与上诉人包头市东河区九洲批发商城益龙号食品经销部（以下简称益龙号经销部）侵害商标权纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市中级人民法院（2017）内02民初185号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年1月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人好邻居公司的委托诉讼代理人丰红霞、上诉人益龙号经销部的委托诉讼代理人梁勇钢到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

好邻居公司上诉请求:撤销一审判决第二项,改判由益龙号经销部支付经济损失及制止侵权行为所支出的合理费用3万元。

事实和理由：（一）益龙号经销部的侵权行为情节严重，主观恶意明显，一审判赔数额过低。

自1991年“金帝”巧克力上市以来，市场占有率及销量均遥遥领先，深受消费者喜爱，也被广大消费者熟知。

益龙号经销部作为经营多年的食品批发商，明知消费者对其销售的金帝恋人巧克力与权利人享有商标权的金帝巧克力来源可能产生混淆而仍然大量销售，主观故意明显。

益龙号经销部地处包头市较大的批发市场，主营食品批发，其销售数量巨大，影响极其恶劣。

为使消费者买的放心、吃的安心，理应加大侵权赔偿力度。

（二）一审适用法律错误。

根据商标法规定，侵权赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为支出的合理费用。

本案判赔1500元不足以支付权利人为制止侵权行为所支出的公证费、合理的律师费、调查取证费等，更未涉及因侵权给付的赔偿款，对权利人明显不公。

益龙号经销部辩称，答辩意见与其上诉请求和理由一致。

益龙号经销部上诉请求：撤销一审判决，并予以改判或发回重审。

事实和理由：（一）一审判决认定事实不清，证据不足。

好邻居公司与中粮金帝食品（深圳）有限公司签订的《商标使用许可授权书》载明，案涉商标的许可使用期限为“许可授权书签订之日起至上述授权商标全部转让至福建利大家食品有限公司新开设的子公司为止”。

一审中，好邻居公司未提交证据证明其具有诉讼主体资格。

本案的案涉商品系香港金帝集团国际有限公司委托苏州艾玛食品有限公司生产的商品，该商品的进货渠道合法，且能说明供货人。

“金帝”巧克力是中粮金帝食品（深圳）有限公司生产，被控侵权商标与“金帝”商标在外观图形，设计理念等方面完全不相同，不会使相关公众对商品来源产生误认。

（二）一审判决适用法律错误。

益龙号经销部销售的案涉商品有合法来源，且能说明提供者，无需承担侵权赔偿责任。

好邻居公司辩称，一审法庭辩论终结前商标的转让公告尚未作出，好邻居公司具有合法的原告主体资格。

一审法院对好邻居公司的主体资格认定正确，适用法律正确，只是判赔数额过低。

好邻居公司向一审法院起诉请求：（一）判令益龙号经销部立即停止销售侵犯注册商标专用权的商品，并停止不正当竞争行为；

（二）判令益龙号经销部赔偿经济损失以及为制止侵权行为所支出的合理费用共计3万元；

（三）判令益龙号经销部承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：第5782326号“”商标的注册人为中粮金帝食品（深圳）有限公司，核定使用商品为第30类即巧克力，注册有效期自2009年10月21日至2019年10月20日。

第7695227号“”商标的注册人为中粮金帝食品（深圳）有限公司，核定使用商品为第30类即巧克力，注册有效期自2010年11月28日至2020年11月27日。

第618209号“”商标的注册人为深圳丰盛可可巧克力食品有限公司，核定使用商品为第30类即巧克力，注册有效期自1992年11月20日至2002年11月19日。

经两次续展后，有效期至2022年11月19日。

1994年7月16日，变更注册人为深圳金帝食品有限公司。

2005年11月1日，变更注册人为中粮金帝食品（深圳）有限公司。

2017年3月1日，中粮金帝食品（深圳）有限公司作为甲方与好邻居公司作为乙方签订《商标使用许可授权书》。

该授权书约定，授权好邻居公司独占许可使用甲方旗下128个商标，其中包括第5782326、7695227、618209号商标。

许可使用期限为，许可授权书签订之日起至上述授权商标全部转让至福建利大家食品有限公司新开设的子公司为止。

2017年10月12日，包头市天信公证处出具（2017）包天信证内民字第6068号公证书。

该公证书记载，2017年9月5日，好邻居公司委托代理人李鑫到包头市天信公证处申请办理保全证据公证。

2017年9月5日，公证员李爱虎及公证人员刘金鹤与李鑫一同来到位于包头市东河区铁路医院北路与南门外大街交叉口北约50米的九洲批发市场内的牌匾显示为“益龍號”(C区14-15号)的店内，李鑫在该店内购买了四盒巧克力（其中三盒“金帝恋人”、一盒“雅客”），本次购物从该店取得了机打购物凭证一张。

李爱虎对该店面外观进行拍照，购买完成后，李爱虎对上述巧克力的外观及购物过程中取得的收据进行拍照。

随后刘金鹤、李鑫协助李爱虎对所购物品及购买过程中取得的收据进行封存，并对封存后的物品外观进行拍照。

公证书所附的照片显示，圆盒牛奶香浓巧克力装有金帝恋人字样，该字样上方有图形。

巧克力实物盒底写明香港金帝集团国际有限公司授权。

好邻居公司称香港金帝集团国际有限公司与中粮金帝食品（深圳）有限公司没有关系。

再查明，益龙号经销部系个体工商户，注册日期为2001年5月17日，经营者张秀荣，经营预包装食品批发零售。

又查明，益龙号经销部在诉讼中提供了（2018）包安泰证内民字第775号公证书，该公证书载明：申请人为内蒙古名庄荟酒业有限公司，公证事项为签名、印鉴，证明该公司法定代表人杨明于2018年3月6日来到该处，在公证员面前，在《证明》上签字、盖章。

公证《证明》内容为：兹证明内蒙古名庄荟酒业有限公司分别在2017年7月18日、2017年7月25日、2017年7月28日向昆区冯矿军食品经销部、昆区淑媛糖果店、包头市东河区大众土产市场志芳糖果经营部、昆区苏氏干果店、东河区陈宏仁干果经销部、昆区德利食品配送站、包头市新达食品有限公司、包头市东河区苗俊清小食品经销部、昆区海玉食品批发配送部、包头市东河区九洲批发商城益龙号食品经销部、青山区华天小食品经销部、包头市东河区何春来食品批发部、昆区小闫干果小食品配送部、昆区边丽副食品批发部、昆区东升副食批发部、昆区老仇副食配送部、包头市东河区九洲批发商城欣欣糖果经销部、包头市东河区大众市场自立干果糖果经销部、昆区宏利食品配送部销售了“金帝恋人120g黑巧克力”、“金帝恋人120g牛奶巧克力”、“金帝恋人140g果仁巧克力”，并向客户提供了该公司营业执照、食品经营许可证及商品销售明细单。

所盖内蒙古名庄荟酒业有限公司印章系该公司的真实印章。

庭审中，益龙号经销部亦向法庭提供了盖有内蒙古名庄荟酒业有限公司公章的营业执照、食品经营许可证复印件及商品销售明细单。

内蒙古名庄荟酒业有限公司营业执照的经营范围及食品经营许可证的经营项目包括预包装食品。

益龙号经销部称内蒙古名庄荟酒业有限公司先向其提供商品后付款，在付款前发生诉讼，故未付款，没有发票。

一审法院认为，本案中的第5782326号、7695227号、618209号注册商标注册人为中粮金帝食品（深圳）有限公司，注册商标均在有效期内。

2017年3月1日，中粮金帝食品（深圳）有限公司与好邻居公司签订《商标使用许可授权书》，授权其独占许可使用包括第5782326号、7695227号、618209号的128个注册商标。

好邻居公司有权自行处理许可使用的注册商标的侵权行为。

许可使用期限为，许可授权书签订之日起至上述授权商标全部转让至福建利大家食品有限公司新开设的子公司为止。

现无证据证明好邻居公司对以上注册商标使用权期限届满，故好邻居公司系第5782326号、7695227号、618209号注册商标的独占许可使用权人，有权以自己的名义提起诉讼。

益龙号经销部销售的产品与好邻居公司享有独占许可使用权的第5782326号、7695227号、618209号注册商标的核定使用商品种类相同。

案涉巧克力在外包装标识“”图形及“金帝恋人”字样，起到区分商品来源的作用，属于商标的使用行为。

案涉巧克力外包装的“金帝恋人”文字，其中“金帝”两字与第618209号的商标标识“金帝”文字虽字体略有差异，但读音含义相同。

案涉巧克力的外包装显著位置使用的，与第5782326号“”、第7695227号“”商标标识比对，字母显著部分相同。

文字及字母相结合，易使相关公众对商品来源产生误认，根据《中华人民共和国商标法》的相关规定，构成侵犯好邻居公司注册商标专用权的行为。

好邻居公司请求益龙号经销部作为销售者应停止侵权的理由成立。

经审查，益龙号经销部的行为不属于《中华人民共和国反不正当竞争法》规定的不正当竞争行为，故好邻居公司主张益龙号经销部的行为构成不正当竞争，不予支持。

益龙号经销部销售侵犯注册商标专用权的商品，应停止侵权。

至于益龙号经销部是否承担赔偿责任，金帝巧克力在巧克力领域具有较高的知名度，益龙号经销部作为预包装食品的销售者，应当知道其销售的金帝恋人巧克力会导致消费者混淆而仍然销售，主观上具有过错。

本案销售者因具有主观过错而不应免除赔偿责任。

好邻居公司未能举证证明因益龙号经销部侵权行为所受实际损失及益龙号经销部的侵权违法所得，好邻居公司对于合理支出也未提供相应证据，故根据案涉商标市场知名度、商品的利润、益龙号经销部的经营规模、侵权行为的情节、主观过错程度等因素确定赔偿数额。

综上所述，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，判决：（一）益龙号经销部立即停止销售侵犯第5782326号、7695227号、618209号注册商标专用权的商品；

（二）益龙号经销部于判决生效之日起十日内赔偿好邻居公司1500元；

（三）驳回好邻居公司的其他诉讼请求。

本院二审期间，好邻居公司提交如下新证据：1.商标转让证明3份，证明案涉三个注册商标已于2018年3月27日由中粮金帝食品（深圳）有限公司转让给福建利大家食品有限公司的全资子公司金帝食品有限公司。

2.商标使用许可协议，证明金帝食品有限公司受让案涉商标后许可好邻居公司使用，好邻居公司有权以自己名义进行维权。

3.企业登记信息打印件，证明福建利大家食品有限公司和金帝食品有限公司的工商登记信息。

益龙号经销部未提交新证据。

益龙号经销部对好邻居公司提交的证据质证认为，上述证据1、2原件和复印件一致，但对原件的真实性及与本案的关联性、合法性均不认可；

证据3工商登记信息复印件的真实性不认可。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：福建利大家食品有限公司于2016年11月24日成立，该公司系好邻居公司的全资子公司。

金帝食品有限公司于2017年4月10日成立，系福建利大家食品有限公司的全资子公司。

中粮金帝食品（深圳）有限公司享有的案涉第618209号、第5782326号、第7695227号注册商标于2018年3月27日转让给金帝食品有限公司。

同日，金帝食品有限公司排他许可好邻居公司使用上述案涉注册商标至2019年10月20日。

本院对一审认定的事实予以确认。

本院认为,本案争议的焦点问题是:（一）好邻居公司是否具有原告主体资格；

（二）一审判决对被控侵权事实的认定是否正确；

（三）一审判决适用法律是否正确。

（一）关于好邻居公司是否具有原告主体资格的问题好邻居公司经中粮金帝食品（深圳）有限公司独占许可使用案涉第618209号“”、第5782326号“”、第7695227号“”注册商标而对本案被控侵权事实提起诉讼。

根据双方于2017年3月1日签订的《商标使用许可授权书》第1条约定，许可使用商标的期限为“本许可授权书签订之日起至上述授权商标全部转让至福建利大家食品有限公司新开设的子公司为止”。

2018年3月27日，案涉上述注册商标已转让给福建利大家食品有限公司新开设的子公司金帝食品有限公司，且受让公司亦排他许可好邻居公司继续使用案涉注册商标至2019年10月20日。

本案被控侵权事实发生于2017年10月12日，该时间为好邻居公司有权独占使用案涉注册商标期间，故好邻居公司有权对本案被控侵权事实提起诉讼，具有本案原告主体资格。

益龙号经销部所称好邻居公司不具备原告主体资格的上诉理由不能成立。

（二）关于一审判决对被控侵权事实的认定是否正确的问题《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

……”。

本案中，益龙号经销部销售的被控侵权巧克力商品与案涉注册商标核定使用的第30类巧克力商品属相同商品。

被控侵权巧克力的外包装上突出标注包含字母的心型图案“”与“金帝恋人”文字的组合标识，用来区分商品来源，商标性使用在被控侵权商品上。

其中，圆盒牛奶香浓巧克力外包装上突出标注的该组合标识，经与案涉“金帝”系列商标隔离比对，虽然文字部分不完全相同，但要部一致，都含有“金帝”二字，字母及组合图案虽略有变化但较为近似，容易使相关公众产生混淆，极易误认为被控侵权巧克力来源于案涉“金帝”系列商标的权利人。

被控侵权巧克力系未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆而侵害注册商标专用权的商品。

益龙号经销部销售案涉被控侵权巧克力，其行为属于上述法律规定的销售侵犯注册商标专用权商品的行为，应承担侵权的民事责任。

益龙号经销部所称被控侵权标识与“金帝”系列商标在外观图形，设计理念等方面完全不相同，不会使相关公众对商品来源产生误认的上诉理由不能成立。

（三）关于一审判决适用法律是否正确的问题好邻居公司上诉主张，一审判赔数额过低，其合理支出实际发生，一审判决不予支持属适用法律错误。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”。

本案中，一审法院适用法定赔偿原则确定的赔偿数额，虽然是考虑案涉多种因素而确定，但该赔偿数额偏低，不足以弥补权利人因侵权所遭受的实际损失，亦不能够有效遏制该类侵权行为的再次发生。

故本院采纳一审法院已经考虑的因素，并结合益龙号经销部系食品批发配送的性质、案涉侵权巧克力属于普通消费者通常购买的食品类商品、被控侵权巧克力种类和数量等因素，酌情调整益龙号经销部赔偿数额为4000元。

关于合理支出问题，好邻居公司虽未提交为制止侵权所支出合理费用的证据，但其采取公证保全的形式取得被控侵权商品，在本案诉讼中亦委托律师出庭代理诉讼，故公证费、律师代理费均属客观发生的费用，应属于权利人为制止侵权行为所支付的合理开支，一审判决对此不予支持，属于适用法律错误，本院予以纠正，并酌定判令益龙号经销部赔偿好邻居公司为制止侵权所支出的合理费用2000元。

益龙号经销部上诉主张其销售的巧克力商品具有合法来源，一审判决其承担赔偿责任,属于适用法律错误。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”。

《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定：“下列情形属于商标法第六十条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；

（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；

（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；

（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形”。

本案中，益龙号经销部一审提交（2018）包安泰证内民字第775号公证书，拟证明被控侵权巧克力有合法来源。

经审查，该公证书系内蒙古名庄荟酒业有限公司法定代表人杨明的公证《证明》，杨明称本案被控侵权巧克力由内蒙古名庄荟酒业有限公司提供。

公证《证明》系杨明的证人证言，其所述供货行为是否实际发生并无其他有效证据佐证，仅有杨明的证言不足以证实内蒙古名庄荟酒业有限公司与益龙号经销部之间存在真实的供货关系，故益龙号经销部所称其销售的侵权巧克力商品具有合法来源的上诉主张不能成立，一审判决益龙号经销部承担侵权赔偿责任，适用法律正确。

综上，好邻居公司提出的上诉理由部分成立，本院对其请求的赔偿数额及为制止侵权行为支出的合理费用予以部分支持。

益龙号经销部提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。

一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条、第六十四条，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持内蒙古自治区包头市中级人民法院（2017）内02民初185号民事判决第一项，即“包头市东河区九洲批发商城益龙号食品经销部立即停止销售侵犯第5782326号、7695227号、618209号注册商标专用权的商品”；

二、撤销内蒙古自治区包头市中级人民法院（2017）内02民初185号民事判决第二项，即“包头市东河区九洲批发商城益龙号食品经销部于判决生效之日起十日内赔偿好邻居股份有限公司1500元”；

第三项，即“驳回好邻居股份有限公司其他诉讼请求”；

三、包头市东河区九洲批发商城益龙号食品经销部于本判决生效之日起十日内赔偿好邻居股份有限公司损失4000元，制止侵权行为的合理费用2000元；

四、驳回好邻居股份有限公司的其他诉讼请求；

五、驳回包头市东河区九洲批发商城益龙号食品经销部的上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费550元，二审案件受理费562.50元，由包头市东河区九洲批发商城益龙号食品经销部负担。

本判决为终审判决。