成都市锦江区人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）川0104刑再1号 原公诉机关成都市锦江区人民检察院。
原审被告人冯成定，男，1958年12月6日出生，汉族，小学文化，户籍所在地浙江省乐清市。
2016年12月23日因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪被成都市公安局锦江区分局刑事拘留，2017年1月24日被逮捕。
2017年6月9日经本院决定对其取保候审。
原审被告人张彩华，女，1962年8月26日出生，汉族，小学文化，户籍所在地浙江省乐清市。
2016年12月23日因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪被成都市公安局锦江区分局刑事拘留，2017年1月5日被决定取保候审。
2017年5月23日经本院决定对其取保候审。
成都市锦江区人民检察院指控原审被告人冯成定、张彩华犯销售假冒注册商标的商品罪一案，本院于2017年6月9日作出（2017）川0104刑初376号刑事判决，已发生法律效力。
2018年11月26日，四川省成都市人民检察院以成检公诉审刑抗〔2018〕12号刑事抗诉书提起抗诉。
2018年12月7日，四川省成都市中级人民法院作出（2018）川01刑抗12号指令再审决定，指令本院对本案进行再审。
本院于2019年3月5日立案再审，并依法组成合议庭，于2019年8月7日公开开庭审理了本案。
成都市锦江区人民检察院指派检察员缪沁延出庭，原审被告人冯成定、张彩华到庭参加诉讼。
本案现已审理终结。
原审查明，2016年，原审被告人冯成定分别在本市青年路九龙广场8楼80号梦特娇服装店（以下简称九龙广场店）和春熙路西段128号尚都服饰广场4楼4048号梦特娇服装店（以下简称尚都服饰广场店）内，销售假冒注册商标梦特娇的服装，其中尚都服饰广场店由原审被告人冯成定的妻子原审被告人张彩华管理。
2016年12月22日，民警分别在九龙广场店内将原审被告人冯成定挡获，现场查获待售的假冒注册商标梦特娇的服装46件，在尚都服饰广场店内将原审被告人张彩华挡获，现场查获待售的假冒注册商标梦特娇服装593件。
上述假冒梦特娇服装中，能确认实际销售价格的按实际销售价格计算货值金额为337402元，不能确认实际销售价格的按吊牌价计算货值金额为436331元，货值金额共计773733元。
现场起获、查获物品均已扣押在案。
2017年6月5日，原审被告人冯成定向本院预缴纳罚金十万元,原审被告人张彩华向本院预缴纳罚金八万元。
原审认为，原审被告人冯成定、张彩华销售明知是假冒注册商标的商品，尚未销售商品金额数额巨大，由于其意志以外的原因而未得逞，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪（未遂）。
公诉机关起诉指控原审被告人冯成定、张彩华犯销售假冒注册商标的商品罪（未遂）的基本事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。
本案系共同犯罪，原审被告人冯成定、张彩华在共同犯罪中相互配合、作用积极、所起作用大致相当，不宜区分主从犯，应根据其在共同犯罪中的具体情节综合量刑。
原审被告人冯成定、张彩华虽不具有自首情节但归案后能如实供述自己的罪行，认罪态度较好，且在本案审理期间主动缴纳罚金，依法可以从轻处罚或者减轻处罚。
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条“……未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。
侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算”的规定，被查获的侵权产品价值，已经查清实际销售价格的按其实际销售价格337402元计算，不能查清实际销售价格的按照其标价436331元计算，共计773733元。
根据上述情节，本院在量刑时将综合考虑。
关于原审被告人冯成定的辩护人提出原审被告人冯成定属犯罪未遂，如实供述自己的罪行，认罪态度好，且属初犯，依法可以从轻处罚或者减轻处罚的意见本院予以采纳。
据此，为了保护他人合法的注册商标专用权和国家商标管理秩序不受侵犯，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条(条文全文附后)之规定，判决如下：一、原审被告人冯成定犯销售假冒注册商标的商品罪（未遂），判处有期徒刑三年，缓刑三年,并处罚金十万元（缓刑考验期限，自本判决确定之日起计算，罚金已缴纳）二、原审被告人张彩华犯销售假冒注册商标的商品罪（未遂），判处有期徒刑二年，缓刑三年,并处罚金八万元（缓刑考验期限，自本判决确定之日起计算，罚金已缴纳）三、扣押在案的假冒注册商标的商品予以没收。
前述物品未随案移送，由扣押机关负责处理。
原审宣判后，原审被告人冯成定、张彩华未提出上诉。
2018年11月26日，四川省成都市人民检察院以成检公诉审刑抗〔2018〕12号刑事抗诉书，向四川省成都市中级人民法院提出抗诉。
2018年12月7日，四川省成都市中级人民法院作出（2018）川01刑抗12号指令再审书，指令本院对本案进行再审，本院遂于2019年3月5日立案再审。
本院再审审理查明的事实与原审认定事实基本一致。
再审另查明，在九龙广场店待售商品中，已经查清实际销售价的合计为25640元，未能查清的，按标价即吊牌价为51380元。
尚都服饰广场店待售商品中，已经查清实际卖价的合计为311762元，未能查清的按标价即吊牌价为384951元。
两店能确认实际销售价格的按实际销售价格计算货值金额为337402元，不能确认实际销售价格的按吊牌价计算货值金额为436331元，其货值金额共计773733元。
再查明，国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）就“梦特娇”、“MONTAGUT”、“梦特娇花图形”商标向法国博内特里塞文奥勒有限公司颁发了相应商标注册证，核定使用商品为第25类，该商标注册有效期限经续展至2017年11月13日。
2014年2月5日，法国博内特里塞文奥勒有限公司授权香港梦特娇远东有限公司在中国境内独家代理上述商标，期限至2020年12月31日。
本院认为，原公诉机关起诉指控原审被告人冯成定、张彩华犯销售假冒注册商标的商品罪（未遂），原审经审理查明原审被告人冯成定、张彩华销售明知是假冒注册商标的商品，尚未销售商品金额数额巨大，由于其意志以外的原因而未得逞，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪（未遂）。
虽然原审被告人张彩华仅管理尚都服饰广场店，但原审被告人张彩华与原审被告人冯成定系夫妻关系，根据二人的供述显示，九龙广场店与尚都服饰广场店销售的假冒注册商标的商品均系同一进货渠道，九龙广场店的商品系原审被告人张彩华进货后送往九龙广场店，故原审对原审被告人冯成定、张彩华的量刑及罚金认定按两店的货值总金额773733元，根据其在共同犯罪中的具体情节综合认定。
通过比对，能够确认其部分商品的实际销售价为吊牌标价的2-5折。
在侦查阶段,原审被告人冯成定、张彩华供述及其雇员的证人证言，均较为稳定的供述所实际销售的商品均系按吊牌价金额打折出售，折扣价格均低于5折价，原审被告人冯成定、张彩华上述供述及其雇员的证人证言与已查清实际销售价的商品折扣基本一致。
根据本案实际情况，在量刑及罚金认定时充分考虑商品实际销售与标价的折扣情况，更符合主客观相一致的原则。
本案系共同犯罪，原审被告人冯成定、张彩华在共同犯罪中相互配合、作用积极、所起作用大致相当，不宜区分主从犯，应根据其在共同犯罪中的具体情节综合量刑。
原审被告人冯成定、张彩华已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞的，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
原审被告人冯成定、张彩华虽不具有自首情节，但其具有如实供述的情节，故依法可以从轻处罚。
对上述量刑情节综合评判后，考虑原审被告人冯成定、张彩华的犯罪时间、场所、标价与实际售价的差距及侵犯商标种类为单一的情形，量刑时对原审被告人冯成定予以从轻处罚，对原审被告人张彩华予以减轻处罚，罚金认定对原审被告人冯成定、张彩华均予以减轻处罚，原审判处冯成定有期徒刑三年缓刑三年，张彩华有期徒刑二年缓刑三年，适用法律正确；
原审确定罚金数额分别为十万元、八万元,其罚金数额确定得当。
综上，原审判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，应当予以维持。
据此，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百八十九条第一款（一）项之规定，裁定如下： 维持本院（2017）川0104刑初376号刑事判决。
如不服本裁定，可在接到裁定书的第二日起五日内，通过本院或者直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉。
书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 张金国 审判员 金智远 审判员 王 艳 二〇一九年九月二十日 书记员 敬昭芸 附：本裁定所适用法律条文全文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。
如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；
如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。
《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》 第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；
（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；
（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；
事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。